TE OGH 2000/1/18 4Ob355/99f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Zamponi-Weixelbaum & Partner, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Helmut K*****, vertreten durch Dr. Franz Kriftner und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert 500.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 22. November 1999, GZ 1 R 216/99m-10, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 28. September 1999, GZ 1 Cg 174/99z-5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Rekursgericht hat klargestellt, dass Gegenstand des Unterlassungsbegehrens nicht die Verwendung der Marke der Klägerin ganz allgemein, sondern der Gebrauch von Kaufvertragsmustern ist, auf denen der Schriftzug "O*****" mit darüberliegendem nach links ausgerichteten Orka-Wal abgebildet ist oder das Wort "O*****" oder ein sonstiger Hinweis auf die Klägerin vorkommt, oder in denen der Eindruck erweckt wird, der Beklagte sei Importeur dieses Produkts. Darauf bezieht sich der von der Klägerin beanstandete Passus der angefochtenen Entscheidung, wonach nur die Verwendung eines fremden Kennzeichens oder einer fremden Marke geeignet sei, einen Wettbewerbsverstoß zu begründen. Das Rekursgericht hat damit nicht in Zweifel gezogen, dass die Verwendung von Kaufvertragsformularen der Klägerin durch den Beklagten wettbewerbswidrig wäre. Das zeigt sich schon darin, dass das Rekursgericht die Wiederholungsgefahr geprüft hat, was andernfalls überflüssig gewesen wäre.

Das Rekursgericht hat die Wiederholungsgefahr mit ausführlicher Begründung verneint und dabei die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze richtig wiedergegeben. Es hat insbesondere zu Recht darauf abgestellt, ob der Beklagte von sich aus Handlungen vorgenommen hat, die auf eine Sinnesänderung schließen lassen, ohne zu prüfen, ob diese Handlungen der Klägerin bekannt geworden sind. Eine solche Prüfung hat sich erübrigt, weil die Wiederholungsgefahr unabhängig davon zu beurteilen ist, ob der Kläger eine Fortsetzung des wettbewerbswidrigen Verhaltens fürchtet und daher eine Klage einbringt. Die Klägerin kann die Auffassung des Rekursgerichts auch nur in Zweifel ziehen, weil sie Fragen des Kostenrisikos mit der Beurteilung der materiellrechtlichen Frage vermengt, ob das Verhalten des Beklagten eine Wiederholung seines gesetzwidrigen Verhaltens als ausgeschlossen oder doch zumindest als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lässt. Die Beurteilung dieser Frage hängt regelmäßig so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO vorliegt.Das Rekursgericht hat die Wiederholungsgefahr mit ausführlicher Begründung verneint und dabei die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze richtig wiedergegeben. Es hat insbesondere zu Recht darauf abgestellt, ob der Beklagte von sich aus Handlungen vorgenommen hat, die auf eine Sinnesänderung schließen lassen, ohne zu prüfen, ob diese Handlungen der Klägerin bekannt geworden sind. Eine solche Prüfung hat sich erübrigt, weil die Wiederholungsgefahr unabhängig davon zu beurteilen ist, ob der Kläger eine Fortsetzung des wettbewerbswidrigen Verhaltens fürchtet und daher eine Klage einbringt. Die Klägerin kann die Auffassung des Rekursgerichts auch nur in Zweifel ziehen, weil sie Fragen des Kostenrisikos mit der Beurteilung der materiellrechtlichen Frage vermengt, ob das Verhalten des Beklagten eine Wiederholung seines gesetzwidrigen Verhaltens als ausgeschlossen oder doch zumindest als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lässt. Die Beurteilung dieser Frage hängt regelmäßig so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO vorliegt.

Die Klägerin gesteht zu, dass das Rekursgericht die Rechtsprechung zum Einsatz von Testpersonen richtig wiedergegeben hat. Sie meint jedoch, das Rekursgericht habe das Verhalten der Testperson Alois B***** rechtlich unrichtig qualifiziert und die Bewertungsmaßstäbe unrichtig auf die gegenständliche Situation angewendet. Ihre Kritik bezieht sich auf die Beurteilung des Rekursgerichts, Alois B***** habe die abwertenden Äußerungen der für den Beklagten tätigen Handelsvertreterin durch entsprechende Fragen provoziert und damit auf einen Wettbewerbsverstoß hingewirkt. Diese Beurteilung beruht auf dem festgestellten Sachverhalt; sie ist eine typische Einzelfallfrage, der keine erhebliche Bedeutung im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO zukommt.Die Klägerin gesteht zu, dass das Rekursgericht die Rechtsprechung zum Einsatz von Testpersonen richtig wiedergegeben hat. Sie meint jedoch, das Rekursgericht habe das Verhalten der Testperson Alois B***** rechtlich unrichtig qualifiziert und die Bewertungsmaßstäbe unrichtig auf die gegenständliche Situation angewendet. Ihre Kritik bezieht sich auf die Beurteilung des Rekursgerichts, Alois B***** habe die abwertenden Äußerungen der für den Beklagten tätigen Handelsvertreterin durch entsprechende Fragen provoziert und damit auf einen Wettbewerbsverstoß hingewirkt. Diese Beurteilung beruht auf dem festgestellten Sachverhalt; sie ist eine typische Einzelfallfrage, der keine erhebliche Bedeutung im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zukommt.