TE OGH 2000/1/20 6Ob4/00g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Ö*****AG, ***** vertreten durch Dr. Michael Kaintz, Rechtsanwalt in Neusiedl am See, gegen die Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei 1. Hermann L***** und 2. Brigitte Maria L*****, beide vertreten durch Dr. Friedrich H. Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Entfernung eines Kranes, Duldung und Unterlassung, hier:

wegen einstweiliger Verfügung, infolge Vorlage des außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt vom 2. Dezember 1999, GZ 13 R 232/99m-11, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Mattersburg vom 22. September 1999, GZ 1 C 1025/99z-2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der dem Obersten Gerichtshof mit Vorlagebericht vom 27. Dezember 1999/3. Jänner 2000 vorgelegte Akt wird dem Bezirksgericht Mattersburg zurückgestellt.

Begründung:

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Den dagegen erhobenen "außerordentlichen" Revisionsrekurs der Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei legte das Erstgericht direkt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Diese Vorgangsweise ist verfehlt.

In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist, ist - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (Abs 2 Z 1a leg cit). Gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Revisionsrekurs ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist, ist - vorbehaltlich des Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO - ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (Absatz 2, Ziffer eins a, leg cit). Gemäß Paragraphen 528, Absatz 2 a,, 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Revisionsrekurs ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.

Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (2 Ob 80/98y ua).Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (2 Ob 80/98y ua).