TE OGH 2000/1/25 10ObS368/99m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Dr. Fellinger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel und Dr. Barbara Hopf (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Klaus K*****, Pensionist, *****, vertreten durch Dr. Martin Holzer, Rechtsanwalt in Bruck a. d. Mur, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. September 1999, GZ 7 Rs 154/99t-44, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 26. April 1999, GZ 25 Cgs 133/97d-39, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Dem am 1. 4. 1961 geborenen Kläger war mit Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Leoben vom 8. 6. 1995 gemäß § 5 des Steiermärkischen Pflegegeldgesetzes (StPGG) ab 1. 2. 1995 ein Pflegegeld der Stufe 6 gewährt worden, weil ein Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich sowie die Notwendigkeit einer dauernden Beaufsichtigung oder eines gleichzuachtenden Pflegeaufwandes angenommen wurde.Dem am 1. 4. 1961 geborenen Kläger war mit Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Leoben vom 8. 6. 1995 gemäß Paragraph 5, des Steiermärkischen Pflegegeldgesetzes (StPGG) ab 1. 2. 1995 ein Pflegegeld der Stufe 6 gewährt worden, weil ein Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich sowie die Notwendigkeit einer dauernden Beaufsichtigung oder eines gleichzuachtenden Pflegeaufwandes angenommen wurde.

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 25. 4. 1997 wurde dem Kläger ab 1. 9. 1996 eine Erwerbsunfähigkeitspension zuerkannt. Im Hinblick darauf war dem Kläger mit Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 19. 3. 1997 das Pflegegeld mit Wirkung vom 31. 8. 1996 entzogen worden. Mit Bescheid der beklagten Partei vom 26. 5. 1997 wurde entschieden, dass dem Kläger zu seiner Erwerbsunfähigkeitspension ab 1. 9. 1996 ein Pflegegeld der Stufe 5 gebühre.

Gegen diesen letztgenannten Bescheid erhob der Kläger fristgerecht Klage mit dem Begehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihm das Pflegegeld der Stufe 6 zu bezahlen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren (zur Gänze) ab. Es ging bei seiner Entscheidung davon aus, dass ein monatlicher Pflegebedarf von 190 Stunden bestehe. Für den Kläger sei ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand in Form einer dauernden Bereitschaft, nicht jedoch einer dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich. Eine dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson sei nicht erforderlich, weil der Kläger intellektuell nicht eingeschränkt, nicht harn- oder stuhlinkontinent sei und die Gefahr einer Selbstverletzung in den Zeiten, in denen er allein gelassen werde, durch das Hilfsmittel des Rollstuhls ausgeschaltet werden könne. Die Möglichkeit, jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen zu können und von dieser in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe zu erhalten oder von ihr in angemessenen Zeitabständen aufgesucht zu werden, erfülle lediglich das Kriterium der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson. Eine Bindung der beklagten Partei oder des Gerichtes an die seinerzeit auf Grund der Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Leoben vom 8. 6. 1995 erfolgte Gewährung von Pflegegeld der Stufe 6 bestehe nicht.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass es die beklagte Partei entsprechend dem angefochtenen Bescheid schuldig erkannte, dem Kläger ab dem 1. 9. 1996 Pflegegeld der Stufe 5 im Betrag von S 11.591,-- monatlich zu bezahlen, und trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes bei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung abzuändern und ihm das Pflegegeld der Stufe 6 zuzuerkennen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Kläger wiederholt in seiner Rechtsrüge den Standpunkt, wonach ihm das Pflegegeld der Stufe 6 schon deshalb zustehen müsse, weil gegenüber der seinerzeitigen Zuerkennung durch die Bezirkshauptmannschaft Leoben keine Änderung der Sach- oder Rechtslage im Sinne des § 9 BPGG eingetreten sei.Der Kläger wiederholt in seiner Rechtsrüge den Standpunkt, wonach ihm das Pflegegeld der Stufe 6 schon deshalb zustehen müsse, weil gegenüber der seinerzeitigen Zuerkennung durch die Bezirkshauptmannschaft Leoben keine Änderung der Sach- oder Rechtslage im Sinne des Paragraph 9, BPGG eingetreten sei.

Da der Kläger bis zum 31. 8. 1996 keine der im § 3 BPGG angeführten Leistungen bezog, zählte er zum anspruchsberechtigten Personenkreis des § 3 Abs 1 Z 3 StPGG. Da er seit 1. 9. 1996 eine Erwerbsunfähigkeitspension nach dem GSVG bezieht, ist er seither dem anspruchsberechtigten Personenkreis nach § 3 Abs 1 Z 1 lit b BPGG zugehörig, sodass sich die näheren Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr nach dem zitierten Landes-, sondern ausschließlich nach dem letztgenannten Bundesgesetz richten. Aus diesem Grunde wurde dem Kläger mit Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 19. 3. 1997 das Pflegegeld gemäß § 7 Abs 2 und 3 StPGG mit Wirkung vom 31. 8. 1996 entzogen und der Anspruch des Klägers auf Pflegegeld dadurch auf eine vollkommen neue Rechtsgrundlage (BPGG) gestellt. Es handelt sich dabei somit um einen durch die Gewährung einer bundesgesetzlichen Grundleistung nach dem GSVG neu entstandenen, selbständigen Anspruch nach dem BPGG, der von der beklagten Partei als Sozialversicherungsträger und damit neuer Entscheidungsträger nach § 22 Abs 1 Z 1 BPGG auch neu zu prüfen und damit auch zu beurteilen war. Insoweit geht die Gewährung des Pflegegeldes nach dem BPGG der Gewährung nach landesgesetzlichen Vorschriften vor (Art 2 Abs 3 der Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art 15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen des Bundes und der Länder für pflegebedürftige Personen, BGBl 1993/866). Nach § 9 Abs 1 BPGG gebührt das Pflegegeld, wenn die Leistungszuständigkeit des Landes entfällt, weil der Bund gemäß § 3 für die Leistung des Pflegegeldes zuständig wird, bei Zutreffen der Voraussetzungen mit Beginn des auf den Zeitpunkt des Entfalles der Leistungszuständigkeit des Landes folgenden Monates. Es soll damit ein kontinuierlicher Fortbezug bei Übergang der Leistungszuständigkeit sichergestellt werden (Pfeil, BPGG 127). Nach § 9 Abs 1 letzter Satz BPGG ist in diesem Fall das Verfahren zur Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 4 vom neuen Entscheidungsträger von Amts wegen einzuleiten. Es handelt sich somit im vorliegenden Sozialrechtsstreit nicht um einen Fall der Herabsetzung der Pflegegeldeinstufung durch den (bisherigen) Pflegegeldträger, wie er in § 7 Abs 2 StPGG bzw § 9 Abs 2 BPGG geregelt ist und grundsätzlich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse gegenüber dem bescheidmäßigen Zuerkennungszeitpunkt voraussetzt, sondern um eine gänzlich neue Beurteilung und damit Neubemessung durch einen anderen Entscheidungsträger auf Grund des von diesem erhobenen Sachverhaltes und der für diesen maßgeblichen Rechtslage. In diesem Rahmen hat auch die Prüfung des Anspruches durch die Gerichte zu erfolgen (10 ObS 343/98h). Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung auch im Rahmen der Herabsetzung der Pflegegeldeinstufung durch den bisherigen Pflegegeldträger Pflegegelder, die bis 30. 6. 1995 durch bloße Mitteilung über die Stufe 2 hinaus zuerkannt wurden, hinsichtlich des die Stufe 2 übersteigenden Ausmaßes auch ohne Änderung des bei der Zuerkennung vorgelegenen Zustandes entzogen werden konnten (vgl SSV-NF 10/110 ua).Da der Kläger bis zum 31. 8. 1996 keine der im Paragraph 3, BPGG angeführten Leistungen bezog, zählte er zum anspruchsberechtigten Personenkreis des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, StPGG. Da er seit 1. 9. 1996 eine Erwerbsunfähigkeitspension nach dem GSVG bezieht, ist er seither dem anspruchsberechtigten Personenkreis nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, BPGG zugehörig, sodass sich die näheren Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr nach dem zitierten Landes-, sondern ausschließlich nach dem letztgenannten Bundesgesetz richten. Aus diesem Grunde wurde dem Kläger mit Bescheid des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vom 19. 3. 1997 das Pflegegeld gemäß Paragraph 7, Absatz 2 und 3 StPGG mit Wirkung vom 31. 8. 1996 entzogen und der Anspruch des Klägers auf Pflegegeld dadurch auf eine vollkommen neue Rechtsgrundlage (BPGG) gestellt. Es handelt sich dabei somit um einen durch die Gewährung einer bundesgesetzlichen Grundleistung nach dem GSVG neu entstandenen, selbständigen Anspruch nach dem BPGG, der von der beklagten Partei als Sozialversicherungsträger und damit neuer Entscheidungsträger nach Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer eins, BPGG auch neu zu prüfen und damit auch zu beurteilen war. Insoweit geht die Gewährung des Pflegegeldes nach dem BPGG der Gewährung nach landesgesetzlichen Vorschriften vor (Artikel 2, Absatz 3, der Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Artikel 15 a, B-VG über gemeinsame Maßnahmen des Bundes und der Länder für pflegebedürftige Personen, BGBl 1993/866). Nach Paragraph 9, Absatz eins, BPGG gebührt das Pflegegeld, wenn die Leistungszuständigkeit des Landes entfällt, weil der Bund gemäß Paragraph 3, für die Leistung des Pflegegeldes zuständig wird, bei Zutreffen der Voraussetzungen mit Beginn des auf den Zeitpunkt des Entfalles der Leistungszuständigkeit des Landes folgenden Monates. Es soll damit ein kontinuierlicher Fortbezug bei Übergang der Leistungszuständigkeit sichergestellt werden (Pfeil, BPGG 127). Nach Paragraph 9, Absatz eins, letzter Satz BPGG ist in diesem Fall das Verfahren zur Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen gemäß Paragraph 4, vom neuen Entscheidungsträger von Amts wegen einzuleiten. Es handelt sich somit im vorliegenden Sozialrechtsstreit nicht um einen Fall der Herabsetzung der Pflegegeldeinstufung durch den (bisherigen) Pflegegeldträger, wie er in Paragraph 7, Absatz 2, StPGG bzw Paragraph 9, Absatz 2, BPGG geregelt ist und grundsätzlich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse gegenüber dem bescheidmäßigen Zuerkennungszeitpunkt voraussetzt, sondern um eine gänzlich neue Beurteilung und damit Neubemessung durch einen anderen Entscheidungsträger auf Grund des von diesem erhobenen Sachverhaltes und der für diesen maßgeblichen Rechtslage. In diesem Rahmen hat auch die Prüfung des Anspruches durch die Gerichte zu erfolgen (10 ObS 343/98h). Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung auch im Rahmen der Herabsetzung der Pflegegeldeinstufung durch den bisherigen Pflegegeldträger Pflegegelder, die bis 30. 6. 1995 durch bloße Mitteilung über die Stufe 2 hinaus zuerkannt wurden, hinsichtlich des die Stufe 2 übersteigenden Ausmaßes auch ohne Änderung des bei der Zuerkennung vorgelegenen Zustandes entzogen werden konnten vergleiche SSV-NF 10/110 ua).

Weiters vertritt der Kläger in seiner Rechtsrüge die Auffassung, dass bei ihm auch materiell die für den begehrten Zuspruch des Pflegegeldes der Stufe 6 erforderliche dauernde Beaufsichtigung oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand vorliege. Dieser Betreuungsaufwand resultiere insbesondere daraus, dass der Kläger nicht in der Lage sei, sich selbst an- und auszukleiden und die Toilette aufzusuchen.

Für die Gewährung eines Pflegegeldes in Höhe der Stufe 6 ist - zusätzlich zu dem 180 Stunden im Monatsdurchschnitt übersteigenden Pflegebedarf - die Notwendigkeit einer dauernden Beaufsichtigung des Pflegebedürftigen oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand erforderlich. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung ist unter dauernder Beaufsichtigung die Notwendigkeit einer weitgehend permanenten Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe des Pflegebedürftigen zu verstehen. Die dauernde Beaufsichtigung eines Pflegebedürftigen wird vor allem dann erforderlich sein, wenn im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend (wegen sonstiger Selbstgefährdung) ein Bedarf nach fremder Hilfe auftritt. Ein dem Erfordernis dauernder Beaufsichtigung gleichzuachtender Zustand wird dann angenommen, wenn eine intensive, zeitlich unkoordinierbare Pflegeleistung beim immobilen oder mobilen Pflegebedürftigen zu erbringen ist (SSV-NF 11/48 mwN uva).

Es hat bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Feststellungen keinen Anhaltspunkt dafür bieten, dass der Zustand des Klägers eine dauernde Beaufsichtigung oder einen gleichzuachtenden Pflegeaufwand erfordere. Einerseits ist nicht ersichtlich, dass die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich oder in der unmittelbaren Nähe des Klägers erforderlich ist. Der Kläger weist in intellektueller Hinsicht keinerlei Beeinträchtigungen auf und kann seine Wünsche sach- und realitätsbezogen äußern. Er kann weiters einen elektrischen Rollstuhl bedienen und telefonisch mit einer Pflegeperson in Kontakt treten und diese bei Bedarf herbeirufen. Auch für das Erfordernis einer intensiven, zeitlich unkoordinierbaren Pflegeleistung bieten die Feststellungen keine Grundlage, wobei insbesondere darauf hinzuweisen ist, dass beim Kläger entgegen seinen Revisionsausführungen nach den maßgebenden Feststellungen keine Stuhl- oder Harninkontinenz vorliegt. Dem Kläger ist es zwar nicht möglich, selbständig einen Aufsteh- bzw Gehversuch zu unternehmen, er kann aber ohne weiteres in einer Sitzgelegenheit das Eintreffen einer von ihm herbeigerufenen Hilfsperson abwarten. Der Zustand des Klägers erfordert somit nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen zwar die dauernde Bereitschaft einer Pflegeperson in dem Sinne, dass der Kläger jederzeit Kontakt mit dieser Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten können muss, nicht jedoch die dauernde oder weitgehende Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich oder in unmittelbarer Nähe des Klägers (vgl SSV-NF 11/46 und 48; 12/63 mwN ua).Es hat bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Feststellungen keinen Anhaltspunkt dafür bieten, dass der Zustand des Klägers eine dauernde Beaufsichtigung oder einen gleichzuachtenden Pflegeaufwand erfordere. Einerseits ist nicht ersichtlich, dass die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich oder in der unmittelbaren Nähe des Klägers erforderlich ist. Der Kläger weist in intellektueller Hinsicht keinerlei Beeinträchtigungen auf und kann seine Wünsche sach- und realitätsbezogen äußern. Er kann weiters einen elektrischen Rollstuhl bedienen und telefonisch mit einer Pflegeperson in Kontakt treten und diese bei Bedarf herbeirufen. Auch für das Erfordernis einer intensiven, zeitlich unkoordinierbaren Pflegeleistung bieten die Feststellungen keine Grundlage, wobei insbesondere darauf hinzuweisen ist, dass beim Kläger entgegen seinen Revisionsausführungen nach den maßgebenden Feststellungen keine Stuhl- oder Harninkontinenz vorliegt. Dem Kläger ist es zwar nicht möglich, selbständig einen Aufsteh- bzw Gehversuch zu unternehmen, er kann aber ohne weiteres in einer Sitzgelegenheit das Eintreffen einer von ihm herbeigerufenen Hilfsperson abwarten. Der Zustand des Klägers erfordert somit nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen zwar die dauernde Bereitschaft einer Pflegeperson in dem Sinne, dass der Kläger jederzeit Kontakt mit dieser Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten können muss, nicht jedoch die dauernde oder weitgehende Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich oder in unmittelbarer Nähe des Klägers vergleiche SSV-NF 11/46 und 48; 12/63 mwN ua).

Mit 1. 1. 1999 ist das Bundesgesetz über die Änderung des Bundespflegegeldgesetzes, BGBl I 1998/111, in Kraft getreten. Gemäß § 48 BPGG idF dieser Novelle sind allen am 1. 1. 1999 noch nicht bescheidmäßig abgeschlossenen Verfahren für die Zeit bis 31. 12. 1998 die bis zu diesem Zeitpunkt für die Beurteilung des Anspruchs geltenden Bestimmungen des § 4 und der EinstV zum BPGG BGBl 1993/314 zugrundezulegen. Dies gilt sinngemäß auch für gerichtliche Verfahren. Ab 1. 1. 1999 sind die Bestimmungen des BPGG in der novellierten Fassung anzuwenden. Die neue EinstV BGBl II 1999/37 ist mit 1. 2. 1999 in Kraft getreten, die alte EinstV wurde mit 31. 1. 1999 aufgehoben (§ 9 EinstV nF).Mit 1. 1. 1999 ist das Bundesgesetz über die Änderung des Bundespflegegeldgesetzes, BGBl römisch eins 1998/111, in Kraft getreten. Gemäß Paragraph 48, BPGG in der Fassung dieser Novelle sind allen am 1. 1. 1999 noch nicht bescheidmäßig abgeschlossenen Verfahren für die Zeit bis 31. 12. 1998 die bis zu diesem Zeitpunkt für die Beurteilung des Anspruchs geltenden Bestimmungen des Paragraph 4 und der EinstV zum BPGG BGBl 1993/314 zugrundezulegen. Dies gilt sinngemäß auch für gerichtliche Verfahren. Ab 1. 1. 1999 sind die Bestimmungen des BPGG in der novellierten Fassung anzuwenden. Die neue EinstV BGBl römisch II 1999/37 ist mit 1. 2. 1999 in Kraft getreten, die alte EinstV wurde mit 31. 1. 1999 aufgehoben (Paragraph 9, EinstV nF).

Die Anwendung der neuen Rechtslage (§ 4 Abs 2 BPGG nF) führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis: Anspruch auf Pflegegeld für Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, besteht nunmehr in der Höhe der Stufe 5, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist (dieser liegt auch nach § 6 der neuen EinstV dann vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich ist). Der Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Stufe 6 besteht, wennDie Anwendung der neuen Rechtslage (Paragraph 4, Absatz 2, BPGG nF) führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis: Anspruch auf Pflegegeld für Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, besteht nunmehr in der Höhe der Stufe 5, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist (dieser liegt auch nach Paragraph 6, der neuen EinstV dann vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich ist). Der Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Stufe 6 besteht, wenn

1. zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind oder 2. die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist.

Diese gesetzlichen Neudefinitionen erfolgten in Anlehnung an die Judikatur des Obersten Gerichtshofes (RV 1186 BlgNR 20. GP, 11; 10 ObS 425/98t). Im Sinne dieser oben dargelegten Ausführungen sind die Voraussetzungen für ein höheres Pflegegeld als das der Stufe 5 auch nach neuem Recht nicht erfüllt.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Gründe für einen Kostenzuspruch an den Kläger nach Billigkeit wurden nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich.