TE OGH 2000/1/27 8ObS277/99i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter OSR Dr. Felix Joklik und Mag. Thomas Kallab als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Anna Maria H*****, vertreten durch Dr. Markus Ch. Weinl, LLM, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Bundessozialamt V*****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen S 865.000,-- netto sA Insolvenz-Ausfallgeld, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. April 1999, GZ 7 Rs 96/99k-57, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zwar ist die Entscheidung des Berufungsgerichts - im Gegensatz zur umfassenden rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes - diesbezüglich eher knapp begründet, doch im Ergebnis zutreffend, sodass die außerordentliche Revision mit folgender klarstellender Begründung zurückzuweisen ist:

Es trifft zu, dass die Entscheidungen betreffend die Abgrenzung von Arbeitsverträgen, familienrechtlicher Mitarbeit im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht und gesellschaftsrechtlicher Beteiligung im Wesentlichen Fälle betrafen, in denen ein Ehegatte oder naher Angehöriger im Betrieb des anderen Ehegatten bzw Verwandten mitarbeitete.

Ob Arbeitnehmereigenschaft oder bloß familienhafte Mitarbeit, die keinen Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld gibt, vorliegt, ist - ebenso wie im Steuerrecht zu § 47 EStG - auf Grund eines sogenannten Fremdvergleiches zu beurteilen. Ist zB ein Ehegatte im Betrieb des anderen für längere Zeit unentgeltlich tätig, wird aber aus diesem Betrieb auch sein Lebensunterhalt bestritten, dann spricht seine Tätigkeit eher für eine Mitwirkung im Erwerb des anderen bzw allenfalls für das Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wenn er die betrieblichen Entscheidungen mitträgt. Eine Stundung des auszuzahlenden Arbeitslohnes durch den Arbeitnehmer von Beginn des "Arbeitsverhältnisses" an und auf unbestimmte Zeit bzw ein jahrelanges Unterbleiben von Lohnzahlungen halten einen Fremdvergleich nicht statt (8 ObS 19/95, ZIK 1995, 196; 8 ObS 192/98p, ZIK 1999, 141; 8 ObS 48/99p, ZIK 1999, 216 uva; Liebeg, IESG2 76 ff, insb 81).Ob Arbeitnehmereigenschaft oder bloß familienhafte Mitarbeit, die keinen Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld gibt, vorliegt, ist - ebenso wie im Steuerrecht zu Paragraph 47, EStG - auf Grund eines sogenannten Fremdvergleiches zu beurteilen. Ist zB ein Ehegatte im Betrieb des anderen für längere Zeit unentgeltlich tätig, wird aber aus diesem Betrieb auch sein Lebensunterhalt bestritten, dann spricht seine Tätigkeit eher für eine Mitwirkung im Erwerb des anderen bzw allenfalls für das Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wenn er die betrieblichen Entscheidungen mitträgt. Eine Stundung des auszuzahlenden Arbeitslohnes durch den Arbeitnehmer von Beginn des "Arbeitsverhältnisses" an und auf unbestimmte Zeit bzw ein jahrelanges Unterbleiben von Lohnzahlungen halten einen Fremdvergleich nicht statt (8 ObS 19/95, ZIK 1995, 196; 8 ObS 192/98p, ZIK 1999, 141; 8 ObS 48/99p, ZIK 1999, 216 uva; Liebeg, IESG2 76 ff, insb 81).

Die Klägerin kann nicht deshalb besser gestellt sein, weil sie in einer Familien-GmbH mitarbeitete, die ihr und ihrem (damaligen) Ehegatten gemeinsam gehörte.

Die Vorinstanzen sind in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes davon ausgegangen, dass das Vorliegen eines Arbeitsvertrages insbesondere deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin seit Beginn des Gesellschaftsverhältnisses durch ca ein Jahrzehnt, ohne je Lohn zu fordern, in der GmbH mitgearbeitet sowie Kredite für diese aufgenommen und sich für Kredite der GmbH gemeinsam mit ihrem Ehemann verbürgt hat. Eine solche Vorgangsweise hält einem Fremdvergleich nicht statt. Die Klägerin irrt, dass ein "Fremdvergleich" mit einer anderen Ehefrau in gleicher Situation anzustellen ist; es ist vielmehr zu prüfen, ob ein unbeteiligter Arbeitnehmer unter diesen Umständen so gehandelt hätte. Dies ist aber zu verneinen; er wäre nicht im Betrieb tätig geblieben und hätte nicht für den Betrieb finanzielle Verpflichtungen übernommen.

Mangels arbeitnehmer- oder arbeitnehmerähnlicher Eigenschaft der Klägerin erübrigt es sich daher auf die übrigen vom Erstgericht behandelten und von der Klägerin in der außerordentlichen Revision teilweise (allerdings sachverhaltswidrig) aufgegriffenen Fragen, insbesondere ob die Ansprüche - bejahte man das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses - nicht gemäß § 1 Abs 6 Z 3 (nunmehr Z 4) IESG wegen der Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH auszuüben, zumindest seit 1989 ausgeschlossen gewesen wären (8 ObS 315/97x, ZIK 1998, 134; 8 ObS 200/99s ua), und ob die Klägerin wegen Stehenlassens angeblicher Entgeltansprüche nach den Regeln über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen nicht vom Bezug von Insolvenz-Ausfallgeld ausgeschlossen gewesen wäre (8 Ob 254/97d, SZ 70/232 ua; Liebeg IESG2 165 f), einzugehen.Mangels arbeitnehmer- oder arbeitnehmerähnlicher Eigenschaft der Klägerin erübrigt es sich daher auf die übrigen vom Erstgericht behandelten und von der Klägerin in der außerordentlichen Revision teilweise (allerdings sachverhaltswidrig) aufgegriffenen Fragen, insbesondere ob die Ansprüche - bejahte man das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses - nicht gemäß Paragraph eins, Absatz 6, Ziffer 3, (nunmehr Ziffer 4,) IESG wegen der Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH auszuüben, zumindest seit 1989 ausgeschlossen gewesen wären (8 ObS 315/97x, ZIK 1998, 134; 8 ObS 200/99s ua), und ob die Klägerin wegen Stehenlassens angeblicher Entgeltansprüche nach den Regeln über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen nicht vom Bezug von Insolvenz-Ausfallgeld ausgeschlossen gewesen wäre (8 Ob 254/97d, SZ 70/232 ua; Liebeg IESG2 165 f), einzugehen.