TE OGH 2000/2/16 7Ob330/99a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Pflegschaftssache 1.) der Verena F*****, und 2.) der mj. Alexandra F*****, beide vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie 13., 14. Bezirk als Unterhaltssachwalter, über den Revisionsrekurs des Vaters Ing. Josef F*****, vertreten durch Dr. Stefan Gloß und andere Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. September 1999, GZ 45 R 323/99b-131, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 7. April 1999, GZ 10 P 1073/95s-124, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Gemäß § 16 Abs 4 AußStrG idF WGN 1997 iVm § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 14 Abs 1 AußStrG) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.Gemäß Paragraph 16, Absatz 4, AußStrG in der Fassung WGN 1997 in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

Das Rekursgericht hat den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung zugelassen, zur Frage der Berücksichtigung von Konkursschulden eines Unterhaltspflichtigen liege, soweit überblickbar, keine einheitliche Judikatur des Obersten Gerichthofes vor. Zwar entspreche die vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht der Nichtberücksichtigung der Konkursschulden des Vaters zahlreichen in diesem Sinne ergangenen Entscheidungen. Der Grundgedanke sei dabei der, dass Schulden eines Unterhaltspflichtigen nicht geeignet sind, die Unterhaltsbemessungsgrundlage zu schmälern. Dies gelte grundsätzlich auch im Falle eines Konkurses des Unterhaltspflichtigen, weil der Konkurs nur als Generalexekution zu werten sei. Allerdings seien auch anderslautende Entscheidungen bekannt, wonach als Bemessungsgrundlage nur jener Betrag herangezogen werden könne, der nicht vom Masseverwalter einbehalten werde und dem Gemeinschuldner zur Deckung seiner Bedürfnisse tatsächlich zur Verfügung stehe.

Dazu hat sich das Rekursgericht (neben einer Entscheidung eines Gerichtes zweiter Instanz) auf die Entscheidung 6 Ob 573/92 berufen.

Die vom Rekursgericht behauptete Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes liegt nicht vor. Es entspricht der höchstgerichtlichen Judikatur, dass die Konkurseröffnung - bei Ansprüchen für die Zeit danach - an den Bemessungsgrundsätzen nichts ändert und dass es dabei nicht darauf ankommt, was dem Gemeinschuldner vom Masseverwalter nach § 5 Abs 1 oder 2 KO überlassen wurde (EvBl 1991/64 = RZ 1992/4 = JUS 799; RIS-Justiz RS0037149 mit weiteren 10 Entscheidungsnachweisen;Die vom Rekursgericht behauptete Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes liegt nicht vor. Es entspricht der höchstgerichtlichen Judikatur, dass die Konkurseröffnung - bei Ansprüchen für die Zeit danach - an den Bemessungsgrundsätzen nichts ändert und dass es dabei nicht darauf ankommt, was dem Gemeinschuldner vom Masseverwalter nach Paragraph 5, Absatz eins, oder 2 KO überlassen wurde (EvBl 1991/64 = RZ 1992/4 = JUS 799; RIS-Justiz RS0037149 mit weiteren 10 Entscheidungsnachweisen;

Pfurtscheller-Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 239/10; Schwimann in Schwimann I2 Rz 52, 70 zu § 140 ABGB mwN). Auch in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 6 Ob 573/92 = EvBl 1993/34 = ÖA 1992, 29 wird nichts Gegenteiliges ausgesprochen. Dort wurde es zwar für möglich gehalten, dass eine durch die Konkurseröffnung erzwungene Einstellung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen zumindest für eine Umstellungs- und Übergangszeit die Leistungsfähigkeit des in Konkurs verfallenen Unterhaltsschuldners völlig aufheben oder doch weitgehend einschränken könnte, jedoch beziehen sich diese Ausführungen vor allem auf den Fall einer selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl dazu auch die von Pichler, Konkurs-Privatkonkurs-Unterhalt, ÖA 1995, 43 [45] geübte Kritik an RZ 1992/4), wovon der Fall unveränderter Leistungsfähigkeit bei Weiterbezug von Einkünften aus unselbständiger Arbeit unterschieden wurde. Im vorliegenden Fall bilden aber solche Einkünfte die Unterhaltsbemessungsgrundlage.Pfurtscheller-Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 239/10; Schwimann in Schwimann I2 Rz 52, 70 zu Paragraph 140, ABGB mwN). Auch in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 6 Ob 573/92 = EvBl 1993/34 = ÖA 1992, 29 wird nichts Gegenteiliges ausgesprochen. Dort wurde es zwar für möglich gehalten, dass eine durch die Konkurseröffnung erzwungene Einstellung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen zumindest für eine Umstellungs- und Übergangszeit die Leistungsfähigkeit des in Konkurs verfallenen Unterhaltsschuldners völlig aufheben oder doch weitgehend einschränken könnte, jedoch beziehen sich diese Ausführungen vor allem auf den Fall einer selbständigen Erwerbstätigkeit vergleiche dazu auch die von Pichler, Konkurs-Privatkonkurs-Unterhalt, ÖA 1995, 43 [45] geübte Kritik an RZ 1992/4), wovon der Fall unveränderter Leistungsfähigkeit bei Weiterbezug von Einkünften aus unselbständiger Arbeit unterschieden wurde. Im vorliegenden Fall bilden aber solche Einkünfte die Unterhaltsbemessungsgrundlage.

Wie in der Entscheidung 2 Ob 202/98i, der - ganz offenbar - ein vergleichbarer Sachverhalt zugrundelag, ist auch hier die vom Rekursgericht vermutete Divergenz somit dahin aufzulösen, dass für die Zeit nach Konkurseröffnung im Allgemeinen von einer unveränderten Bemessungsgrundlage auszugehen ist und eine konkrete Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Konkurseröffnung im obigen Sinne vom Gemeinschuldner zu behaupten und zu beweisen wäre, was nicht geschehen ist, weshalb sein bisheriges Nettoeinkommen der Bemessung zugrundezulegen ist (vgl Schwimann aaO Rz 52 zu § 140 ABGB mwN). Dass zwischen der Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung und den konkursrechtlichen Maßnahmen gemäß § 5 Abs 1 und 2 KO zu unterscheiden ist, wurde bereits in EvBl 1991/64 ausführlich dargelegt. In dieser Entscheidung wurde auch betont, dass es bei der Unterhaltsbemessung auf die Einbringlichkeit nicht ankommt und dass die konkursrechtlichen Maßnahmen auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung "des Kindes gegenüber seinem Vater" (gemeint offensichtlich: des Vaters gegenüber seinem Kind) keinen Einfluss haben. Da dies auch für die - im bürgerlichen Recht festgelegte - Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern gilt, die mit dem Gemeinschuldner im gemeinsamen Haushalt leben, besteht nicht die vom Rechtsmittelwerber befürchtete Ungleichbehandlung von Kindern, die Naturalunterhalt beziehen, und solchen, die einen Anspruch auf Geldunterhalt geltend machen (2 Ob 202/98i).Wie in der Entscheidung 2 Ob 202/98i, der - ganz offenbar - ein vergleichbarer Sachverhalt zugrundelag, ist auch hier die vom Rekursgericht vermutete Divergenz somit dahin aufzulösen, dass für die Zeit nach Konkurseröffnung im Allgemeinen von einer unveränderten Bemessungsgrundlage auszugehen ist und eine konkrete Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Konkurseröffnung im obigen Sinne vom Gemeinschuldner zu behaupten und zu beweisen wäre, was nicht geschehen ist, weshalb sein bisheriges Nettoeinkommen der Bemessung zugrundezulegen ist vergleiche Schwimann aaO Rz 52 zu Paragraph 140, ABGB mwN). Dass zwischen der Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung und den konkursrechtlichen Maßnahmen gemäß Paragraph 5, Absatz eins und 2 KO zu unterscheiden ist, wurde bereits in EvBl 1991/64 ausführlich dargelegt. In dieser Entscheidung wurde auch betont, dass es bei der Unterhaltsbemessung auf die Einbringlichkeit nicht ankommt und dass die konkursrechtlichen Maßnahmen auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung "des Kindes gegenüber seinem Vater" (gemeint offensichtlich: des Vaters gegenüber seinem Kind) keinen Einfluss haben. Da dies auch für die - im bürgerlichen Recht festgelegte - Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern gilt, die mit dem Gemeinschuldner im gemeinsamen Haushalt leben, besteht nicht die vom Rechtsmittelwerber befürchtete Ungleichbehandlung von Kindern, die Naturalunterhalt beziehen, und solchen, die einen Anspruch auf Geldunterhalt geltend machen (2 Ob 202/98i).

Zu den vom Rechtsmittelwerber erwähnten strafrechtlichen Konsequenzen (§ 198 StGB) ist zu bemerken, dass es für die subjektive Tatseite durchaus von Bedeutung ist, was dem Gemeinschuldner gemäß § 5 KO überlassen wurde (vgl neuerlich 2 Ob 202/98i).Zu den vom Rechtsmittelwerber erwähnten strafrechtlichen Konsequenzen (Paragraph 198, StGB) ist zu bemerken, dass es für die subjektive Tatseite durchaus von Bedeutung ist, was dem Gemeinschuldner gemäß Paragraph 5, KO überlassen wurde vergleiche neuerlich 2 Ob 202/98i).

Da demnach eine Rechtsfrage von im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG erheblicher Bedeutung nicht zu beantworten ist, war der Revisionsrekurs ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruchs des Rekursgerichtes zurückzuweisen.Da demnach eine Rechtsfrage von im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG erheblicher Bedeutung nicht zu beantworten ist, war der Revisionsrekurs ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruchs des Rekursgerichtes zurückzuweisen.