TE OGH 2000/2/21 7Rs394/99h

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hellwagner (Vorsitzender), die Richter des Oberlandesgerichtes DDr. Huberger und Dr. Manica in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach M***** M*****, verstorben am *****, zuletzt wohnhaft, P***** Wien, vormals vertreten durch Mag. W*****, Rechtsanwalt in Wien, nunmehr Einschreiter, wider die beklagte Partei P*****, wegen Pflegegeld, infolge des Revisionsrekurses gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien vom 7.1.2000, 7 Rs 394/99h, und Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 9.11.1999, 20 Cgs 87/97y-39, den Beschluss

gefasst:

1.) Dem Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien vom 7.1.2000, 7 Rs 394/99h, womit ihr Rekurs gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 9.11.1999, 20 Cgs 87/97y-39, zurückgewiesen wurde, wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss aufgehoben.

2.) Ferner wird dem Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 9.11.1999, 20 Cgs 87/97y-39, Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass er lautet:

"Der Antrag des ehemaligen Sachwalters der klagenden Partei Mag. W*****, seine Kosten im Verfahren 20 Cgs 87/97y antragsgemäß mit S 29.028,64 (darin enthalten S 4.812,44 USt und S 204,-- Barauslagen) antragsgemäß zu bestimmen, wird abgewiesen."

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Zu Punkt 1.) des Spruches: Zurückweisung des Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 9.11.1999, 20 Cgs 87/97y-39:

Mit Bescheid vom 17.2.1997 zu 64096004/S/Pk05 lehnte die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 17.10.1996 auf Erhöhung des Pflegegeldes ab. Der mit Beschluss des BG Fünfhaus vom 20.12.1996 zu 1 P 255/96k-3 für die Klägerin zum einstweiligen Sachwalter zur Besorgung dringender Angelegenheiten (Vertretung vor Ämtern und Behörden sowie Regelung sämtlicher finanzieller Agenden) bestellte Rechtsanwalt Mag. W***** brachte am 20.5.1997 gegen diesen Bescheid die Klage beim Arbeits- und Sozialgericht ein mit dem Begehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, der Klägerin mit Wirkung ab 18.10.1996 Pflegegeld der Stufe 6 zu gewähren. Mit Urteil vom 17.9.1997 zu 20 Cgs 87/97y-10 wurde die Klage abgewiesen. Der von der Klägerin dagegen erhobenen Berufung wurde Folge gegeben, das Urteil aufgehoben und die Sozialrechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen, welches das Klagebegehren mit Urteil vom 24.2.1999, ON 30, neuerlich abwies. Am 30.6.1999 langte neuerlich eine Berufung der Klägerin ein. Das Berufungsverfahren wurde jedoch durch das Ableben der Klägerin am 18.7.1999 unterbrochen.

Am 18.10.1999 langte der Antrag des Sachwalters der Klägerin ON 38 auf Bestimmung seiner Kosten gemäß § 10 ZPO und Verpflichtung der beklagten Partei zu ihrer Bezahlung ein.Am 18.10.1999 langte der Antrag des Sachwalters der Klägerin ON 38 auf Bestimmung seiner Kosten gemäß Paragraph 10, ZPO und Verpflichtung der beklagten Partei zu ihrer Bezahlung ein.

Mit dem Beschluss vom 9.11.1999, 20 Cgs 87/97y-39, hat das Erstgericht die beklagte Partei verpflichtet, dem ehemaligen Sachwalter der Klägerin Mag. W***** binnen 14 Tagen die mit S 29.028,64 (darin enthalten S 4.812,44 USt und S 204,-- Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.

Dieser Beschluss wurde der beklagten Partei aufgrund der Aktenlage (Rückschein ON 39, S 4 = AS 168) am 24. November 1999 zugestellt. Dagegen richtete sich der Kostenrekurs der beklagten Partei, den das Rekursgericht mit seinem Beschluss vom 7.1.2000 zurückgewiesen hat, weil er nach der Aktenlage verspätet war.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der beklagten Partei, der berechtigt ist.

In rechtlicher Hinsicht begründete das Rekursgericht die Verspätung damit, dass auch in Sozialrechtssachen gemäß § 521 die Rekursfrist 14 Tage betrage, wenn jedoch das Rekursverfahren zweiseitig sei (§ 521 a ZPO) 4 Wochen. Sie könne nicht verlängert werden. Aufgrund der Aktenlage ergebe sich, dass der Kostenrekurs der beklagten Partei erst am 14.2.1999 beim Erstgericht eingelangt sei (ON 40, S 1 = AS 169). Dem Kostenrekurs der beklagten Partei sei zwar ein Briefumschlag der beklagten Partei mit dem Vermerk "Frist: 9.12.1999" angefügt worden und wäre, weil gemäß § 521 Abs.2 ZPO die Frist mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des anzufechtenden Beschlusses oder der Rekursausfertigung beginne, das Ende der Rekursfrist in der Tat der 9.12.1999 gewesen, weil der 8.12.1999 ein Feiertag gewesen sei. Aufgrund der Aktenlage stehe aber in keiner Weise fest, wer den Vermerk "Frist 9.12.1999" auf den Umschlag angebracht habe. Es sei in jedem Fall unwahrscheinlich, dass ein Schriftstück von der beklagten Partei 4 Tage benötigte, um beim Erstgericht einzulangen. Im übrigen sei auf dem Vorlagebericht vermerkt worden, dass die Postaufgabe am 14.12.1999 erfolgt sei (ON 42).In rechtlicher Hinsicht begründete das Rekursgericht die Verspätung damit, dass auch in Sozialrechtssachen gemäß Paragraph 521, die Rekursfrist 14 Tage betrage, wenn jedoch das Rekursverfahren zweiseitig sei (Paragraph 521, a ZPO) 4 Wochen. Sie könne nicht verlängert werden. Aufgrund der Aktenlage ergebe sich, dass der Kostenrekurs der beklagten Partei erst am 14.2.1999 beim Erstgericht eingelangt sei (ON 40, S 1 = AS 169). Dem Kostenrekurs der beklagten Partei sei zwar ein Briefumschlag der beklagten Partei mit dem Vermerk "Frist: 9.12.1999" angefügt worden und wäre, weil gemäß Paragraph 521, Absatz , ZPO die Frist mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des anzufechtenden Beschlusses oder der Rekursausfertigung beginne, das Ende der Rekursfrist in der Tat der 9.12.1999 gewesen, weil der 8.12.1999 ein Feiertag gewesen sei. Aufgrund der Aktenlage stehe aber in keiner Weise fest, wer den Vermerk "Frist 9.12.1999" auf den Umschlag angebracht habe. Es sei in jedem Fall unwahrscheinlich, dass ein Schriftstück von der beklagten Partei 4 Tage benötigte, um beim Erstgericht einzulangen. Im übrigen sei auf dem Vorlagebericht vermerkt worden, dass die Postaufgabe am 14.12.1999 erfolgt sei (ON 42).

In ihrem Revisionsrekurs legte nun die beklagte Partei eine Bestätigung der Österreichischen Post AG vor, aus dem sich ergibt, dass der Rekurs in der Tat am 9.12.1999 zur Post gegeben wurde, und somit fristgerecht ist.

Wenn auch in Sozialrechtssachen eine Anfechtung der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz im Kostenpunkt ausgeschlossen ist (vgl. SSV-NF 2/82 u.v.a.) und dieser Rechtsmittelausschluss auch rein formelle Entscheidungen, wie eine Zurückweisung wegen Verspätung betrifft (Kodek in Rechberger² § 528 Rz 5) kann dies nicht dann zutreffen, wenn sich das Rekursgericht eine Entscheidung nach §§ 2 ASGG, 522 ZPO vorbehält, zumal es sich bei der Bestimmung der §§ 2 ASGG, 522 ZPO um eine Ausnahme vom aufsteigenden (devolutiven) Charakter des Rekurses handelt, als es in dem im § 522 ZPO aufgezählten Fällen den Untergerichten und somit auch dem Rekursgericht gestattet ist, selbst dem Rekursbegehren Folge zu geben (Kodek aa0, § 522 ZPO, Rz 1). Außerdem vertritt das Rekursgericht auch die Ansicht, dass derjenige, dessen Antrag als verspätet zurückgewiesen wurde, auch das Recht haben muss, diese zu bekämpfen, um eine sachliche Erledigung seines Antrages zu verlangen (Kodek aa0) und der Rechtsmittelausschluss nach §§ 2 ASGG, 528 Abs.2 Z 3 ZPO dem Rekursgericht nicht die Rechte nach § 522 ZPO nehmen kann. Da die beklagte Partei eindeutig nachgewiesen hat, dass der Rekurs tatsächlich am 9.12.1999 zur Post gegeben und somit rechtzeitig war, konnte das Rekursgericht gemäß §§ 2 ASGG, 522 ZPO dem Revisionsrekurs selbst im Sinne des Pkt.2 des Spruches erledigen (vgl. Fasching IV, § 522 Anm.7, S 426, hg. 7 Rs 493/99h).Wenn auch in Sozialrechtssachen eine Anfechtung der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz im Kostenpunkt ausgeschlossen ist vergleiche SSV-NF 2/82 u.v.a.) und dieser Rechtsmittelausschluss auch rein formelle Entscheidungen, wie eine Zurückweisung wegen Verspätung betrifft (Kodek in Rechberger² Paragraph 528, Rz 5) kann dies nicht dann zutreffen, wenn sich das Rekursgericht eine Entscheidung nach Paragraphen 2, ASGG, 522 ZPO vorbehält, zumal es sich bei der Bestimmung der Paragraphen 2, ASGG, 522 ZPO um eine Ausnahme vom aufsteigenden (devolutiven) Charakter des Rekurses handelt, als es in dem im Paragraph 522, ZPO aufgezählten Fällen den Untergerichten und somit auch dem Rekursgericht gestattet ist, selbst dem Rekursbegehren Folge zu geben (Kodek aa0, Paragraph 522, ZPO, Rz 1). Außerdem vertritt das Rekursgericht auch die Ansicht, dass derjenige, dessen Antrag als verspätet zurückgewiesen wurde, auch das Recht haben muss, diese zu bekämpfen, um eine sachliche Erledigung seines Antrages zu verlangen (Kodek aa0) und der Rechtsmittelausschluss nach Paragraphen 2, ASGG, 528 Absatz , Ziffer 3, ZPO dem Rekursgericht nicht die Rechte nach Paragraph 522, ZPO nehmen kann. Da die beklagte Partei eindeutig nachgewiesen hat, dass der Rekurs tatsächlich am 9.12.1999 zur Post gegeben und somit rechtzeitig war, konnte das Rekursgericht gemäß Paragraphen 2, ASGG, 522 ZPO dem Revisionsrekurs selbst im Sinne des Pkt.2 des Spruches erledigen vergleiche Fasching römisch IV, Paragraph 522, Anm.7, S 426, hg. 7 Rs 493/99h).

Zu Punkt 2.) des Spruches (Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichtes vom 9.11.1999, 20 Cgs 87/97y-39):

Zutreffend führt die beklagte Partei aus, dass das Erstgericht unrichtigerweise die beklagte Partei für schuldig erkannt hat, dem Sachwalter der verstorbenen Klägerin Mag. Werner Suppan binnen 14 Tagen die mit S 29.028,64 (darin S 4.812,44 USt und S 204,-- Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen. Die Frage eines Zuspruches von Kosten an den Sachwalter gemäß §§ 2 ASGG, 10 ZPO stellt sich im sozialgerichtlichen Verfahren nicht. Nach dieser Bestimmung hat die Partei die Kosten eines bestellten Kurators zu bestreiten, durch deren Prozesshandlung die Bestellung oder Mitwirkung des Kurators veranlasst wurde. Anhaltspunkte, dass durch die beklagte Partei die Bestellung eines Sachwalters veranlasst worden wäre, liegen jedoch nicht vor (hg. 9 Rs 215/96w). Ist für einen Versicherten ein Sachwalter bestellt worden, so hat dieser die Erfolgsaussichten der Klage zu prüfen; in einem solchen Fall kommt es daher nicht darauf an, ob der Versicherte selbst seine Erfolgschancen beurteilen kann. Der für die verstorbene Klägerin Maria Müller einschreitende Sachwalter Mag. Werner Suppan ist deren gesetzliche Vertreter. Inwieweit der Sachwalter eine Belohnung für Mühewaltung zusteht (§§ 266, 282 ZPO) ist in sozialgerichtlichen Verfahren nicht zu prüfen (vgl. auch hg. 34 Rs 110/91), sondern im Rahmen der Entlohnung des Sachwalters durch das Pflegschaftsgericht (vgl. hg. 7 Rs 394/99h).Zutreffend führt die beklagte Partei aus, dass das Erstgericht unrichtigerweise die beklagte Partei für schuldig erkannt hat, dem Sachwalter der verstorbenen Klägerin Mag. Werner Suppan binnen 14 Tagen die mit S 29.028,64 (darin S 4.812,44 USt und S 204,-- Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen. Die Frage eines Zuspruches von Kosten an den Sachwalter gemäß Paragraphen 2, ASGG, 10 ZPO stellt sich im sozialgerichtlichen Verfahren nicht. Nach dieser Bestimmung hat die Partei die Kosten eines bestellten Kurators zu bestreiten, durch deren Prozesshandlung die Bestellung oder Mitwirkung des Kurators veranlasst wurde. Anhaltspunkte, dass durch die beklagte Partei die Bestellung eines Sachwalters veranlasst worden wäre, liegen jedoch nicht vor (hg. 9 Rs 215/96w). Ist für einen Versicherten ein Sachwalter bestellt worden, so hat dieser die Erfolgsaussichten der Klage zu prüfen; in einem solchen Fall kommt es daher nicht darauf an, ob der Versicherte selbst seine Erfolgschancen beurteilen kann. Der für die verstorbene Klägerin Maria Müller einschreitende Sachwalter Mag. Werner Suppan ist deren gesetzliche Vertreter. Inwieweit der Sachwalter eine Belohnung für Mühewaltung zusteht (Paragraphen 266,, 282 ZPO) ist in sozialgerichtlichen Verfahren nicht zu prüfen vergleiche auch hg. 34 Rs 110/91), sondern im Rahmen der Entlohnung des Sachwalters durch das Pflegschaftsgericht vergleiche hg. 7 Rs 394/99h).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 11 a Abs.2 Z 2 lit b ASGG waren der Entscheidung keineGemäß Paragraph 11, a Absatz , Ziffer 2, Litera b, ASGG waren der Entscheidung keine

fachkundigen Laienrichter beizuziehen.

Gemäß § 77 Abs.1 ASGG können auch in Sozialrechtssachen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt nicht angefochten werden (Kuderna ASGG² § 47 Anm.2; SSV-NF 2/82 u. v.a.).Gemäß Paragraph 77, Absatz , ASGG können auch in Sozialrechtssachen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt nicht angefochten werden (Kuderna ASGG² Paragraph 47, Anm.2; SSV-NF 2/82 u. v.a.).

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11