TE Vwgh Erkenntnis 2006/11/30 2005/04/0067

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Papst, über die Beschwerde der F GmbH & Co KG in K, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Bartensteingasse 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 17. Februar 2005, Zlen. VwSen-550199/5/Ste und VwSen-550200/6/Ste, betreffend Nachprüfungsverfahren nach dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (mitbeteiligte Partei: L GmbH, vertreten durch die M GmbH, beide in L, diese vertreten durch Dr. Hans Oberndorfer, Dr. Ludwig Beurle, Dr. Rudolf Mitterlehner und Dr. Klaus Oberndorfer, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Landstraße 9) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 17. Februar 2005 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei im Vergabeverfahren betreffend die Ausschreibung "Biomassekraftwerk" sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß den §§ 1 bis 3, 6 und 10 bis 12 des Öo. Vergabenachprüfungsgesetzes (Oö. VNPG) sowie § 98 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002) abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Nachprüfungsantrages der Beschwerdeführerin und der hiezu eingeholten Stellungnahme der mitbeteiligten Partei im Wesentlichen aus, die mitbeteiligte Partei habe mit Kundmachung vom 13. Juli 2004 das Vorhaben "Biomassekraftwerk" im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens im Oberschwellenbereich im Amtsblatt der Europäischen Union, Teil S, Nr. 2004/s 134-114635 ausgeschrieben. In der Ausschreibung finde sich in den Bewerbungsbedingungen im Punkt 2.1.13 folgende Bestimmung:

"Angebote, die nicht den Mindestanforderungen der Ausschreibung entsprechen, oder in wesentlichen Teilen unvollständig oder unschlüssig sind, werden ausgeschieden. Für die Bewertung sind alle Datenblätter des Leistungsverzeichnisses, die Fragen an den Bewerber enthalten, vollständig ausgefüllt, mit dem Angebot an den Auftraggeber zurück zu senden."

Das Kapitel 3.5. habe formularmäßig Datenblätter zur Maschinentechnik, das Kapitel 9 die Preisblätter enthalten.

Die Beschwerdeführerin habe im Vergabeverfahren "in mehreren Durchgängen" Angebote zunächst am 15. Oktober 2004, am 8./9. Dezember 2004, am 14. und am 26. Jänner 2005 gelegt. Das Angebot vom 15. Oktober 2004 habe insbesondere keine vollständig ausgefüllten Preis-, Daten- und Garantieblätter sowie keine Subunternehmerliste enthalten, weitere Abweichungen seien in einer Tabelle zur Angebots-Vollständigkeits-Prüfung (vom 27. Oktober 2004) festgehalten worden. Mit den folgenden Angeboten seien diese Mängel nicht verbessert worden; im Angebot vom 14. Jänner 2005 seien die Preisblätter wieder nicht ordnungsgemäß enthalten gewesen, Daten- und Garantieblätter sowie eine Subunternehmerliste fehlten auch in diesen revidierten Angeboten, die überhaupt keine klare Bewertung zulassen würden. Die Angebote der Beschwerdeführerin seien daher "jeweils ihrem objektiven Erscheinungsbild nach" zumindest fehlerhaft und unvollständig.

Der Beschwerdeführerin sei es im gesamten Vergabeverfahren nicht gelungen, ein ausschreibungskonformes, vollständiges Angebot vorzulegen. Jedoch müssten nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz alle Angebote den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen entsprechen. Wenn die mitbeteiligte Partei der Beschwerdeführerin mehrmals "die Chance zur Verbesserung der wesentlichen Mängel ihrer Angebote geboten" habe, könne ihr daraus kein "rechtlicher Vorwurf" gemacht werden. Auch der Umstand, dass es die mitbeteiligte Partei als Auftraggeberin unterlassen habe, das Angebot der Beschwerdeführerin gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung formell auszuscheiden, könne die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten verletzen, da dieser Verfahrensmangel jedenfalls offensichtlich keinen wesentlichen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren gehabt habe. Im vorliegenden Vergabeverfahren habe es "wie gezeigt" an der zweiten in § 13 Abs. 1 oÖ. VNPG geregelten Voraussetzung für die Nichtigerklärung einer Entscheidung gefehlt, sodass eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei schon "aus diesem" nicht in Betracht komme. Da die Beschwerdeführerin somit durch allfällige (sonstige) Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren nicht in ihren rechtlichen Interessen beeinträchtigt sein könne, müsse auf die weiteren im Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Rechtsfragen nicht eingegangen werden.

Da der Nachprüfungsantrag somit gemäß § 10 oÖ. VNPG ohne weiteres Verfahren abzuweisen gewesen sei, habe von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. Abstand genommen werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im "Recht auf Stattgebung des Antrages auf Nichtigerklärung" verletzt und bringt hiezu im Wesentlichen vor, sie habe ausschreibungskonforme Angebote gelegt, was auch dadurch bestätigt würde, dass ihr Angebot von der mitbeteiligten Partei nicht ausgeschieden worden sei, sondern vielmehr im Zuschlagskriterium "Bearbeitungstiefe der Angebote"/Subkriterium "Vollständigkeit" mit acht von zehn möglichen Punkten bewertet worden sei.

Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) in der Rechtssache "Hackermüller" und des Verwaltungsgerichtshofes in den Erkenntnissen vom 16. Februar 2004, Zl. 2004/04/0030, sowie vom 1. März 2005, Zl. 2003/04/0039, habe es die belangte Behörde rechtswidrigerweise unterlassen, der Beschwerdeführerin zum Vorliegen eines Ausscheidungsgrundes und der damit verbundenen fehlenden Antragslegitimation Parteiengehör zu gewähren. Dieser Verfahrensfehler sei wesentlich, da die Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs darlegen hätte können, dass ihr (letztes) Angebot keinesfalls unvollständig gewesen sei.

Als weitere Verfahrensfehler macht die Beschwerdeführerin geltend, die belangte Behörde habe aktenwidrige Feststellungen (im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren mehrmals auf die Unvollständigkeit ihrer Angebote hingewiesen worden wäre und dass es ihr im Vergabeverfahren nicht gelungen sei, ein ausschreibungskonformes, vollständiges Angebot vorzulegen) getroffen. Die belangte Behörde habe ein einseitiges Ermittlungsverfahren geführt und es insbesondere unterlassen, im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger weitere Ermittlungen vorzunehmen. Auch seien die Voraussetzungen des § 10 oÖ. VNPG für den Entfall der mündlichen Verhandlung nicht gegeben gewesen, vielmehr sei nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. September 2003, Zl. 2000/04/0137, die Nichtanberaumung einer mündlichen Verhandlung bereits dann rechtswidrig, wenn die Behörde bei Durchführung einer Verhandlung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können.

Als inhaltliche Rechtswidrigkeit wird geltend gemacht, die belangte Behörde habe zu Unrecht § 98 Z 8 BVergG 2002 angewendet, da es sich vorliegend um ein Vergabeverfahren im Sektorenbereich iSd § 120 Abs.2 Z 1 BVergG 2002 gehandelt habe.

Weiters habe die belangte Behörde § 13 Abs. 1 oÖ. VNPG unrichtig angewendet, da es bei der Prüfung des wesentlichen Einflusses auf den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht auf das von der Behörde - unrichterweise festgestellte - herangezogene Unterlassen des Ausscheidens des Angebotes der Beschwerdeführerin, sondern auf die von der Beschwerdeführerin gerügten Vergabeverstöße ankomme. Hätte die Behörde auf diese abgestellt, hätte sie die Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei für nichtig erklären müssen. So habe die mitbeteiligte Partei die Zuschlagskriterien "Bearbeitungstiefe des Angebotes" und "Angebotspreis" und die Subkriterien (zum Zuschlagskriterium "Qualität der Anlage") "Qualitätssicherungssysteme" und "Referenzanlagen" rechtswidrig bewertet. Die Unbestimmtheit und Intransparenz dieser Zuschlags- und Subkriterien sei auch nicht nach dem oÖ. VNPG präkludiert, da die Präklusion nur insoweit greifen könne, als eine nachvollziehbare und rechtskonforme Bestbieterermittlung möglich bleibe.

Letztlich habe die mitbeteiligte Partei im Vergabeverfahren rechtswidrig ein zweites "letztes"Angebot eingeholt.

2. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl. 153/2002 (oÖ. VNPG), lauten auszugsweise :

"Nachprüfungsbehörde

§ 2. ...

(2) Bis zur Zuschlagserteilung (§ 20 Z. 41 BVergG) ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1.

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

2.

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers (§ 20 Z. 4 BVergG) bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

...

Behandlung von Anträgen

§ 10. (1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 13. (1) Der unabhängige Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hierzu erlassenen Verordnungen steht und

2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist."

3. Die belangte Behörde hat - worauf sie auch in ihrer Gegenschrift vor dem Verwaltungsgerichtshof hinweist - im angefochtenen Bescheid der Beschwerdeführerin nicht die Antragslegitimation abgesprochen und den Nachprüfungsantrag aus diesem Grund zurückgewiesen, sondern in der Sache entschieden und den Nachprüfungsantrag abgewiesen.

Daher liegt im Beschwerdefall, in dem der Beschwerdeführerin kein Parteiengehör gewährt wurde, auch nicht die von der Beschwerdeführerin angesprochene und in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter Bezug auf die Rechtsprechung des EuGH im Urteil "Hackermüller" behandelte Konstellation vor, bei der dem Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit geboten werden muss, die Stichhaltigkeit des von der Nachprüfungsbehörde zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages herangezogenen Ausschließungsgrundes anzuzweifeln, wenn die Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren verneint wird, weil das Angebot auszuscheiden gewesen wäre und daher eine Zuschlagserteilung an den Antragsteller ohnehin nicht in Betracht kommt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 16. Februar 2005, Zl. 2004/04/0030, und vom 26. September 2005, Zl. 2005/04/0021, jeweils mit Verweis auf Vorjudikatur bzw. das Urteil des EuGH vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-249/01, Hackermüller, Slg. 2003, Seite I-6319).

4. Die belangte Behörde vertritt im angefochtenen Bescheid vielmehr die Auffassung, die mitbeteiligte Partei wäre verpflichtet gewesen, das Angebot der Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 auszuscheiden, weil dieses nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprochen habe. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, diese Bestimmung sei nicht anzuwenden gewesen, weil es sich bei der vorliegenden Ausschreibung um ein Verfahren im Sektorenbereich nach § 120 Abs. 2 Z 1 BVergG 2002 gehandelt habe. Hiezu ist sie auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, nach der die (in § 98 Z 8 BVergG 2002 für den "klassischen" Bereich normierte) Regelung, dass ein Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, (nur) dann ausgeschieden werden kann, wenn der Mangel nicht behoben oder unbehebbar ist, auch für den Sektorenbereich gilt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2004/04/0078).

Die Abweisung des Nachprüfungsantrages der Beschwerdeführerin gründet die belangte Behörde auf die Auffassung, das Unterlassen des (gebotenen) Ausscheidens des Angebotes der Beschwerdeführerin durch die mitbeteiligte Partei habe keinen wesentlichen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren gehabt, weshalb die in § 13 Abs. 1 Z 2 oÖ. VNPG geregelte Voraussetzung für eine Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung fehle. Aus diesem Grund sei der Nachprüfungsantrag gemäß § 10 Abs. 1 oÖ. VNPG ohne weiteres Verfahren abzuweisen und auf die weiteren in diesem Antrag aufgeworfenen Rechtsfragen nicht einzugehen gewesen.

Die Beschwerdeführer bringt hiezu vor, die belangte Behörde habe verkannt, dass es bei der Prüfung des wesentlichen Einflusses auf den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht auf das (allfällige) Unterlassen des Ausscheidens des Angebote, sondern auf die von der Beschwerdeführerin gerügten Vergabeverstöße ankomme. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

Wie sich aus § 10 oÖ. VNPG in Zusammenhalt mit § 13 Abs. 1 Z 2 oÖ. VNPG ergibt, kommt eine Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers nur in Betracht, wenn die vom Nachprüfungswerber behauptete Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist (vgl. diesbezüglich das hg. Erkenntnis vom 21. April 2004, Zl. 2004/04/0016, zur vergleichbaren Rechtslage nach dem Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz und das hg. Erkenntnis vom 1. März 2005, Zl. 2002/04/0125, zur vergleichbaren Rechtslage nach dem Stmk. Vergabegesetz 1998).

Daher hat die Nachprüfungsbehörde, wenn sie die Antragslegitimation des Nachprüfungswerbers bejaht hat und in die Sache, welche gemäß § 2 Abs. 2 Z 2 oÖ. VNPG durch die vom Nachprüfungswerber geltend gemachten Beschwerdepunkte begrenzt wird, eingegangen ist, (lediglich) zu prüfen, ob die im Nachprüfungsantrag behauptete Rechtswidrigkeit - so sie von der Nachprüfungsbehörde nach § 13 Abs. 1 Z 1 oÖ. VNPG festgestellt wird (vgl. Reisner, Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers, Rz. 14 zu § 174 BVergG 2002, in:

Schramm/Aicher/Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar (2002)) - auf den Ausgang des vom Auftraggeber durchgeführten und im Übrigen der Prüfung zu Grunde zu legenden Vergabeverfahrens einen wesentlichen Einfluss hatte oder hat.

Dagegen hat sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid solcherart mit den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beschwerdepunkte nicht beschäftigt und den angefochtenen Bescheid schon aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

Bei diesem Ergebnis war auf die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten präkludiert seien, da es sich um Rechtswidrigkeiten der unanfechtbar gewordenen (bestandsfesten) Ausschreibung handelte (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0135, zur vergleichbaren Rechtslage nach dem Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2002), nicht weiter einzugehen.

5. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 30. November 2006