TE OGH 2000/2/24 6Ob306/99i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei R***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Mag. Dr. Martin Deuretsbacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Dr. Richard P*****, vertreten durch Proksch & Partner OEG, Rechtsanwälte in Wien, wegen Hinterlegung von Urkunden, hilfsweise deren Herausgabe, hier: wegen einstweiliger Verfügung, über den Revisionsrekurs des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 23. August 1999, GZ 13 R 136/99m-11, mit dem der Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 2. Juli 1999, GZ 25 Cg 116/99h-6, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie lauten:

"Der Antrag der klagenden und gefährdeten Partei auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, dass dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei geboten werde, die einzige Ausfertigung des Rangordnungsbeschlusses für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** S*****, TZ *****, das Original des zwischen der R***** GesmbH und der klagenden und gefährdeten Partei geschlossenen Kaufvertrages vom 29. 9. 1998 mit Beglaubigungsvermerk des Notars Dr. Karl D***** vom 29. 9. 1998, BRZ 1744/1998, und die "Bestätigung MA 20-IV/6961/98 vom 21. 1. 1999" binnen 14 Tagen beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien gerichtlich zu erlegen, wird abgewiesen."

Die klagende und gefährdete Partei hat dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei die in allen Instanzen mit insgesamt 56.799 S (darin enthalten 9.841,50 S USt) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge: klagende Partei) erwarb mit Kaufvertrag vom 29. 9. 1998 die Liegenschaft EZ *****, KG ***** S***** von der R***** GesmbH als Verkäuferin. Der Kaufschilling von 22,000.000 S wurde vereinbarungsgemäß auf ein als Treuhandkonto bezeichneten Konto des Treuhänders Rechtsanwalt Dr. Wolfgang J*****, in dessen Händen sich auch eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung mit Rechtswirksamkeit bis 24. 9. 1999, TZ *****, befand, überwiesen. Der Betrag wurde von diesem jedoch zwei Tage vor Unterfertigung des Kaufvertrages veruntreut. Die betreffenden Urkunden wurden von seinem mittlerweiligen Stellvertreter Dr. R***** dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei (in der Folge: Beklagten), der zum Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dr. J***** bestellt worden war, übergeben. Die Verkäuferin weigerte sich, einer Herausgabe des Rangordnungsbeschlusses an die klagende Partei zuzustimmen, weil sie die Meinung vertritt, dass der Kaufpreis noch nicht bezahlt sei. Beim Handelsgericht Wien ist deshalb eine Klage auf Zustimmung zur Herausgabe dieser Urkunde anhängig.

Inzwischen wurde zugunsten der B***** AG ein Pfandrecht im Höchstbetrag von 22,800.000 S im Lastenblatt der Liegenschaft einverleibt, das im Falle des ungenützten Verstreichens der Rangordnungsfrist der Verbücherung des Eigentums der klagenden Partei auf Grund des Kaufvertrages im Rang vorgehen würde.

Mit ihrer am 16. 6. 1999 eingebrachten Klage begehrte die klagende Partei die Herausgabe der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung, des Kaufvertrages vom 29. 9. 1998 und der "Bestätigung MA 20-IV/6961/98 vom 21. 1. 1999" (Bestätigung, dass der Liegenschaftserwerb keiner Genehmigung der Ausländergrundverkehrsbehörde bedarf), hilfsweise die gerichtliche Hinterlegung dieser Urkunden. Zugleich beantragte sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, dass dem Beklagten die Hinterlegung der genannten Urkunden beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien aufgetragen werde. Das Klagebegehren änderte sie in der Folge dahin ab, dass die Hinterlegung der Urkunden das Hauptbegehren und deren Herausgabe das Eventualbegehren bilden. Die klagende Partei brachte im Wesentlichen vor, sie habe auf Grund einer entsprechenden Zusage vom 25. 2. 1999 einen unbedingten Rechtsanspruch auf Hinterlegung der Originalurkunden durch den Beklagten beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien. Diese Vorgangsweise sei erforderlich, um mittels Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Rangordnungsbeschlusses gemäß § 88 GBG die Anmerkung der Einverleibung des Eigentums der klagenden Partei im Range dieses Rangordnungsbeschlusses bis zum Einlangen der Originalurkunde zu erwirken. Die beantragte einstweilige Verfügung sei zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens notwendig, weil andernfalls infolge Ablaufes der Rangordnungsfrist das mittlerweile für die B***** AG eingetragene Pfandrecht im Höchstbetrag von 22,800.000 S der klagenden Partei im Rang vorgehen würde. Da weder die Liegenschaft noch die bezeichneten Urkunden zum Vermögen des Dr. J***** gehörten, fielen diese Urkunden auch nicht in dessen Konkursmasse. Der Beklagte werde daher nicht als Masseverwalter, sondern als "schlichter Inhaber" in Anspruch genommen.Mit ihrer am 16. 6. 1999 eingebrachten Klage begehrte die klagende Partei die Herausgabe der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung, des Kaufvertrages vom 29. 9. 1998 und der "Bestätigung MA 20-IV/6961/98 vom 21. 1. 1999" (Bestätigung, dass der Liegenschaftserwerb keiner Genehmigung der Ausländergrundverkehrsbehörde bedarf), hilfsweise die gerichtliche Hinterlegung dieser Urkunden. Zugleich beantragte sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, dass dem Beklagten die Hinterlegung der genannten Urkunden beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien aufgetragen werde. Das Klagebegehren änderte sie in der Folge dahin ab, dass die Hinterlegung der Urkunden das Hauptbegehren und deren Herausgabe das Eventualbegehren bilden. Die klagende Partei brachte im Wesentlichen vor, sie habe auf Grund einer entsprechenden Zusage vom 25. 2. 1999 einen unbedingten Rechtsanspruch auf Hinterlegung der Originalurkunden durch den Beklagten beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien. Diese Vorgangsweise sei erforderlich, um mittels Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Rangordnungsbeschlusses gemäß Paragraph 88, GBG die Anmerkung der Einverleibung des Eigentums der klagenden Partei im Range dieses Rangordnungsbeschlusses bis zum Einlangen der Originalurkunde zu erwirken. Die beantragte einstweilige Verfügung sei zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens notwendig, weil andernfalls infolge Ablaufes der Rangordnungsfrist das mittlerweile für die B***** AG eingetragene Pfandrecht im Höchstbetrag von 22,800.000 S der klagenden Partei im Rang vorgehen würde. Da weder die Liegenschaft noch die bezeichneten Urkunden zum Vermögen des Dr. J***** gehörten, fielen diese Urkunden auch nicht in dessen Konkursmasse. Der Beklagte werde daher nicht als Masseverwalter, sondern als "schlichter Inhaber" in Anspruch genommen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Er bestritt seine Passivlegitimation, weil ihm die Urkunden in seiner Eigenschaft als Masseverwalter, nicht jedoch als Privatperson übergeben worden seien. Überdies sei er selbst als Masseverwalter nicht befugt, ohne Zustimmung des Gläubigerausschusses sowie des Konkursgerichtes eine Entscheidung über die Hinterlegung zu treffen. Die begehrte einstweilige Verfügung sei schon deshalb unzulässig, weil sie zu einer vollständigen Befriedigung des Klagebegehrens führen würde. Darüber hinaus handle es sich um Urkunden, die sich zum gerichtlichen Erlag nicht eignen würden. § 1425 ABGB normiere lediglich ein Recht des Erlegers, räume jedoch keineswegs dem Erlagsgegner einen Anspruch auf Erlag ein.Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Er bestritt seine Passivlegitimation, weil ihm die Urkunden in seiner Eigenschaft als Masseverwalter, nicht jedoch als Privatperson übergeben worden seien. Überdies sei er selbst als Masseverwalter nicht befugt, ohne Zustimmung des Gläubigerausschusses sowie des Konkursgerichtes eine Entscheidung über die Hinterlegung zu treffen. Die begehrte einstweilige Verfügung sei schon deshalb unzulässig, weil sie zu einer vollständigen Befriedigung des Klagebegehrens führen würde. Darüber hinaus handle es sich um Urkunden, die sich zum gerichtlichen Erlag nicht eignen würden. Paragraph 1425, ABGB normiere lediglich ein Recht des Erlegers, räume jedoch keineswegs dem Erlagsgegner einen Anspruch auf Erlag ein.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung antragsgemäß. Der Rechtsschutz, den die klagende Partei im Falle des Obsiegens erhielte, sei nur dann effektiv, wenn sie ihren Rang wahren könne. Da sie nicht im Besitz der dafür notwendigen Originalurkunden sei, könne dies nur im Wege des § 88 GBG geschehen. Diese Bestimmung setze voraus, dass sich die Originalurkunde bei einer anderen Behörde bzw bei einem anderen Gericht als dem Grundbuchsgericht befinde, sodass die Voraussetzungen für den Auftrag zur gerichtlichen Hinterlegung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung gegeben seien.Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung antragsgemäß. Der Rechtsschutz, den die klagende Partei im Falle des Obsiegens erhielte, sei nur dann effektiv, wenn sie ihren Rang wahren könne. Da sie nicht im Besitz der dafür notwendigen Originalurkunden sei, könne dies nur im Wege des Paragraph 88, GBG geschehen. Diese Bestimmung setze voraus, dass sich die Originalurkunde bei einer anderen Behörde bzw bei einem anderen Gericht als dem Grundbuchsgericht befinde, sodass die Voraussetzungen für den Auftrag zur gerichtlichen Hinterlegung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung gegeben seien.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Ein Hinterlegungsrecht nach § 1425 ABGB bestehe unter anderem, wenn mehrere Forderungsprätendenten zu befriedigen seien. Ein Rangordnungsbeschluss eigne sich grundsätzlich zur gerichtlichen Hinterlegung nach § 1425 ABGB. § 88 Abs 1 GBG sei dahin auszulegen, dass die gerichtliche Verwahrung von zur Eintragung erforderlichen Urkunden dem "Verbleib bei einer Behörde" gleichgestellt werden könne. Da der Beklagte die Urkunden tatsächlich innehabe, sei er auch persönlich passiv legitimiert. Die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Konkursmasse werde durch den Rang der Eigentumseintragung nicht berührt. Das weitere Argument des Rekurswerbers, die einstweilige Verfügung dürfe der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen, treffe nicht für die Fälle des § 381 Z 2 EO zu. Die Gefahrenbescheinigung im Sinn dieser Bestimmung sei erbracht, weil die rechtliche und wirtschaftliche Situation der gefährdeten Partei erheblich verschlechtert werde, wenn ihr die Hypothekargläubigerin mit dem Pfandrecht rangmäßig vorgehe und sie auf eine entsprechende Löschungsklage verwiesen werde. Auch sei das Vorbringen der klagenden Partei, dass eine Schadenersatzforderung gegen die Verkäuferin kaum realisierbar sei, unwidersprochen geblieben.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Ein Hinterlegungsrecht nach Paragraph 1425, ABGB bestehe unter anderem, wenn mehrere Forderungsprätendenten zu befriedigen seien. Ein Rangordnungsbeschluss eigne sich grundsätzlich zur gerichtlichen Hinterlegung nach Paragraph 1425, ABGB. Paragraph 88, Absatz eins, GBG sei dahin auszulegen, dass die gerichtliche Verwahrung von zur Eintragung erforderlichen Urkunden dem "Verbleib bei einer Behörde" gleichgestellt werden könne. Da der Beklagte die Urkunden tatsächlich innehabe, sei er auch persönlich passiv legitimiert. Die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Konkursmasse werde durch den Rang der Eigentumseintragung nicht berührt. Das weitere Argument des Rekurswerbers, die einstweilige Verfügung dürfe der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen, treffe nicht für die Fälle des Paragraph 381, Ziffer 2, EO zu. Die Gefahrenbescheinigung im Sinn dieser Bestimmung sei erbracht, weil die rechtliche und wirtschaftliche Situation der gefährdeten Partei erheblich verschlechtert werde, wenn ihr die Hypothekargläubigerin mit dem Pfandrecht rangmäßig vorgehe und sie auf eine entsprechende Löschungsklage verwiesen werde. Auch sei das Vorbringen der klagenden Partei, dass eine Schadenersatzforderung gegen die Verkäuferin kaum realisierbar sei, unwidersprochen geblieben.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob eine gerichtliche Hinterlegung nach § 1425 ABGB die Grundlage für ein erfolgreiches Ansuchen nach § 88 GBG darstelle, keine Rechtsprechung vorliege.Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob eine gerichtliche Hinterlegung nach Paragraph 1425, ABGB die Grundlage für ein erfolgreiches Ansuchen nach Paragraph 88, GBG darstelle, keine Rechtsprechung vorliege.

Der ordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Wie aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 15. 2. 2000, 5 Ob 16/00i und dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Grundbuchsakt des Bezirksgerichtes Liesing TZ 2412/99 in den der erkennende Senat Einsicht genommen hat, hervorgeht, hat der hier Beklagte die im Begehren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung genannten Urkunden (Kaufvertragsurkunde, Bestätigung der Grundverkehrsbehörde und Rangordnungsbeschluss) inzwischen beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien hinterlegt. Dieses hat den Erlag angenommen. Am 9. 8. 1999 begehrte die hier klagende Partei die "Anmerkung des Gesuches um Einverleibung ihres Eigentumsrechts in der Einlage EZ ***** GB ***** S*****" bis zum Einlangen der Originalurkunden, wobei für die Beibringung dieser Urkunden eine Frist von drei Jahren gesetzt werden sollte. Das Bezirksgericht Liesing nahm die Anmerkung wie beantragt im Rang der Anmerkung der Rangordnung TZ ***** vor und setzte die Frist für die Vorlage der Originalurkunden mit drei Jahren fest. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Oberste Gerichtshof änderte die Beschlüsse der Vorinstanzen jedoch am 15. 2. 2000, 5 Ob 16/00i in teilweise Stattgebung des Revisionsrekurses der bücherlichen Liegenschaftseigen- tümerin R***** GesmbH dahin ab, dass bei der Anmerkung des Eintragungsgesuches der Beisatz "im Rang *****" unter gleichzeitiger Abweisung des diesbezüglichen Mehrbegehrens zu entfallen habe. Der Oberste Gerichtshof führte hiezu aus:

"Die durch § 88 GBG eröffnete Möglichkeit, ein Eintragungsgesuch rangwahrend bis zum Einlangen der Originalurkunden anzumerken, bezieht sich nicht auf den Beschluss über die Anmerkung der Rangordnung nach § 53 GBG. Gemäß § 54 GBG darf von einem solchen Beschluss nur eine einzige Ausfertigung erteilt werden; diese ist, was § 56 Abs 1 GBG nochmals wiederholt und deshalb ausdrücklich die Vorlage der (einzigen) Beschlussausfertigung verlangt, mit der Bestätigung der vollzogenen Anmerkung zu versehen. Damit sollte sichergestellt werden, dass nur derjenige den angemerkten Rang ausnützen kann, der sich im körperlichen Besitz der Beschlussausfertigung befindet (vgl Hofmeister in der Anm zu NZ 1992, 277/281), sich also damit dem Grundbuchsgericht gegenüber ausweisen kann. Dieser Legitimationseffekt ginge verloren, ließe man die Verwendung von Kopien zu. Die Ausnützung der Rangordnung könnte nicht auf dem Original vermerkt werden, sodass der vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 54 GBG verfolgte Zweck, jede mißbräuchliche Mehrfachverwendung eines Rangordnungsbeschlusses auszuschließen, vereitelt wäre.""Die durch Paragraph 88, GBG eröffnete Möglichkeit, ein Eintragungsgesuch rangwahrend bis zum Einlangen der Originalurkunden anzumerken, bezieht sich nicht auf den Beschluss über die Anmerkung der Rangordnung nach Paragraph 53, GBG. Gemäß Paragraph 54, GBG darf von einem solchen Beschluss nur eine einzige Ausfertigung erteilt werden; diese ist, was Paragraph 56, Absatz eins, GBG nochmals wiederholt und deshalb ausdrücklich die Vorlage der (einzigen) Beschlussausfertigung verlangt, mit der Bestätigung der vollzogenen Anmerkung zu versehen. Damit sollte sichergestellt werden, dass nur derjenige den angemerkten Rang ausnützen kann, der sich im körperlichen Besitz der Beschlussausfertigung befindet vergleiche Hofmeister in der Anmerkung zu NZ 1992, 277/281), sich also damit dem Grundbuchsgericht gegenüber ausweisen kann. Dieser Legitimationseffekt ginge verloren, ließe man die Verwendung von Kopien zu. Die Ausnützung der Rangordnung könnte nicht auf dem Original vermerkt werden, sodass der vom Gesetzgeber mit der Regelung des Paragraph 54, GBG verfolgte Zweck, jede mißbräuchliche Mehrfachverwendung eines Rangordnungsbeschlusses auszuschließen, vereitelt wäre."

Damit kann der vom Grundbuchsgericht bewilligten Anmerkung nicht der zu TZ ***** angemerkte Rang zukommen.

Durch die mit der einstweiligen Verfügung angestrebte Hinterlegung der bezeichneten Urkunden (insbesondere der einzigen Ausfertigung des Rangordnungsbeschlusses) durch den Beklagten kann die von der klagenden Partei angestrebte rangwahrende Wirkung der Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung über die Jahresfrist des § 55 GBG hinaus nicht erzielt werden. Die begehrte einstweilige Verfügung ist daher kein geeignetes Mittel, den durch die Weigerung des Beklagten, die Urkunden auszufolgen oder zu hinterlegen, drohenden Rangverlust und den dadurch allenfalls zu erwartenden finanziellen Schaden der klagenden Partei abzuwenden.Durch die mit der einstweiligen Verfügung angestrebte Hinterlegung der bezeichneten Urkunden (insbesondere der einzigen Ausfertigung des Rangordnungsbeschlusses) durch den Beklagten kann die von der klagenden Partei angestrebte rangwahrende Wirkung der Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung über die Jahresfrist des Paragraph 55, GBG hinaus nicht erzielt werden. Die begehrte einstweilige Verfügung ist daher kein geeignetes Mittel, den durch die Weigerung des Beklagten, die Urkunden auszufolgen oder zu hinterlegen, drohenden Rangverlust und den dadurch allenfalls zu erwartenden finanziellen Schaden der klagenden Partei abzuwenden.

Die begehrte einstweilige Verfügung scheitert daher bereits an der notwendigen Gefahrenbescheinigung, die auch nicht durch eine Sicherheitsleistung ersetzt werden kann (§ 390 Abs 1 EO).Die begehrte einstweilige Verfügung scheitert daher bereits an der notwendigen Gefahrenbescheinigung, die auch nicht durch eine Sicherheitsleistung ersetzt werden kann (Paragraph 390, Absatz eins, EO).

Schon aus diesem Grund sind die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn einer Abweisung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auf die §§ 402, 78 EO, §§ 41 und 50 ZPO. Als Kostenbemessungsgrundlage war der Streitwert von 1 Mio S (und nicht von 2 Mio S, auf der verzeichnet wurde) maßgebend.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auf die Paragraphen 402,, 78 EO, Paragraphen 41 und 50 ZPO. Als Kostenbemessungsgrundlage war der Streitwert von 1 Mio S (und nicht von 2 Mio S, auf der verzeichnet wurde) maßgebend.