TE OGH 2000/2/29 5Ob27/00g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Zehira D*****, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei R*****, vertreten durch Dr. Herbert Gugglberger, Rechtsanwalt in 6361 Hopfgarten, wegen Feststellung (Streitwert S 100.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 7. Dezember 1999, GZ 1 R 610/99h-23, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Kufstein vom 27. September 1999, GZ 5 C 1104/98a-19, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Rekursgericht den Beschluss bestätigt, mit dem das Erstgericht die Berufung der Klägerin gegen das Urteil vom 5. 7. 1999 (ON 14) als verspätet zurückgewiesen hatte. Die Entscheidung enthält den Ausspruch, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes zwar S 52.000,--, nicht jedoch S 260.000,-- übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der dagegen von der Klägerin erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist unzulässig.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstandes jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Der erwähnte Ausnahmefall liegt nicht vor. Es ist auch nicht so, dass die zweite Instanz die gegen seine Entscheidung erhobene Berufung als Durchlaufgericht zurückgewiesen hätte (vgl RIS-Justiz RS0044005); sie hat vielmehr als Rekursgericht über ein gegen den erstrichterlichen Zurückweisungsbeschluss erhobenes Rechtsmittel entschieden. In einem solchen Fall ist der Weg zum Obersten Gerichtshof versperrt (Fasching IV, 353; Kodek in Rechberger2, Rz 1 zu § 507, wobei hier das Klammerzitat offenbar § 528 Abs 2 Z 2 und nicht Z 1 ZPO lauten soll), und zwar unabhängig davon, ob die Entscheidung eine iSd § 528 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage aufwirft. Das wäre schon vom Rekursgericht in seinem Ausspruch zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses zu berücksichtigen gewesen.Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist der Revisionsrekurs unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstandes jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Der erwähnte Ausnahmefall liegt nicht vor. Es ist auch nicht so, dass die zweite Instanz die gegen seine Entscheidung erhobene Berufung als Durchlaufgericht zurückgewiesen hätte vergleiche RIS-Justiz RS0044005); sie hat vielmehr als Rekursgericht über ein gegen den erstrichterlichen Zurückweisungsbeschluss erhobenes Rechtsmittel entschieden. In einem solchen Fall ist der Weg zum Obersten Gerichtshof versperrt (Fasching römisch IV, 353; Kodek in Rechberger2, Rz 1 zu Paragraph 507,, wobei hier das Klammerzitat offenbar Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2 und nicht Ziffer eins, ZPO lauten soll), und zwar unabhängig davon, ob die Entscheidung eine iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfrage aufwirft. Das wäre schon vom Rekursgericht in seinem Ausspruch zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses zu berücksichtigen gewesen.

Bei dieser Rechtslage ist auf den Umstand, dass die Revisionsrekurswerberin keinen Antrag auf Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach § 528 Abs 2a ZPO gestellt hat, nicht weiter einzugehen.Bei dieser Rechtslage ist auf den Umstand, dass die Revisionsrekurswerberin keinen Antrag auf Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO gestellt hat, nicht weiter einzugehen.

Bemerkt sei noch, dass die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, die Berufungsfrist gegen ein in den Gerichtsferien zugestelltes Urteil ende in der Regel mit Ablauf des 22. September und nicht erst mit Ablauf des 23. September, ohnehin auf einer gesicherten Judikatur beruht (RIS-Justiz RS0036496).

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.