TE OGH 2000/3/20 17R276/99d

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Zemanek als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Taucher und Dr.Borek in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach der am 3.11.1985 verstorbenen E***** G*****,*****, zuletzt wohnhaft *****, vormals vertreten durch Dr.E***** K*****, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Der *****, *****, und 2) P***** K*****, *****, *****, beide vertreten durch Dr.P***** L***** Dr.W***** R*****, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 120.000,-- und Feststellung (Streitwert S 70.000,--), über die Berufung der beklagten Parteien gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 12.5.1998, 21 Cg 100/98z (vormals 36 Cg 726/85)-8, gemäß §§ 471 Z 5, 473 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDas Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Zemanek als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Taucher und Dr.Borek in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach der am 3.11.1985 verstorbenen E***** G*****,*****, zuletzt wohnhaft *****, vormals vertreten durch Dr.E***** K*****, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Der *****, *****, und 2) P***** K*****, *****, *****, beide vertreten durch Dr.P***** L***** Dr.W***** R*****, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 120.000,-- und Feststellung (Streitwert S 70.000,--), über die Berufung der beklagten Parteien gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 12.5.1998, 21 Cg 100/98z (vormals 36 Cg 726/85)-8, gemäß Paragraphen 471, Ziffer 5,, 473 Absatz eins, ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird F o l g e gegeben, das angefochtene Versäumungsurteil und das diesem vorausgegangene Verfahren ab (einschließlich) des Antrages auf Fällung eines Versäumungsurteiles als nichtig aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des nichtigen Verfahrens I.Instanz werden gegenseitig aufgehoben.Die Kosten des Berufungsverfahrens und des nichtigen Verfahrens römisch eins.Instanz werden gegenseitig aufgehoben.

Begründung:

Mit ihrer am 27.3.1985 zu 36 Cg 726/85 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin - sie war damals durch Dr.Ernst Karner vertreten - von den Beklagten S 120.000,-- Schmerzengeld und die Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden aus dem vom Zweitbeklagten mit seinem PKW W 614.063 in Wien 14, Kreuzung Linzerstraße/Rosentalgasse verschuldeten Verkehrsunfall, nachdem der Zweitbeklagte vom StrafBG zu 13 U 677/84 wegen des Vergehens nach § 88 Abs 1 u 4 StGB verurteilt worden war, und beantragte gleichzeitig, ihr die Verfahrenshilfe gemäß § 64 Z 1 lit a bis e ZPO zu bewilligen. Bei der ersten Tagsatzung am 30.4.1985 wurden die Beklagten durch Dr.M***** I*****(Substitutin des Dr.W***** J*****) vertreten. Ihr wurde der Auftrag erteilt, die Klagebeantwortung bis spätestens 24.5.1985 zu erstatten. Mit dem am 23.5.1985 beim Gericht eingelangten Schriftsatz gab Dr.E***** K***** als Vertreter der Klägerin bekannt, dass das Vollmachtsverhältnis zu ihr zur Auflösung gebracht wurde. Dr.K***** legte ein Kostenverzeichnis über die vorprozessualen Kosten (Strafverfahren) und die in diesem Verfahren bis dahin aufgelaufenen Kosten mit dem Antrag, die Kosten von insgesamt S 13.643,48 bei der Kostenentscheidung anlässlich der Urteilsfällung zu berücksichtigen. Dieser Schriftsatz wurde den Beklagten nicht zugestellt. Am 3.11.1985 verstarb die Klägerin. Das zu 1 A 815/85 vor dem BG Hietzing geführte Verlassenschaftsverfahren ist (ohne Einantwortung) durch Überlassung an zahlungsstatt beendet worden. Am 31.12.1985 wurde der Akt gemäß § 391 Z 7 Geo im Register gelöscht. Am 15.1.1986 bewilligte das Erstgericht die Verfahrenshilfe gemäß § 64 Z 1 lit a ZPO und stellte diesen Beschluss beiden Parteienvertretern am 30.1.1986 zu. Am 12.9.1989 wurde der Fristvormerk für die Verfahrenshilfe gelöscht und der Akt abgelegt.Mit ihrer am 27.3.1985 zu 36 Cg 726/85 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin - sie war damals durch Dr.Ernst Karner vertreten - von den Beklagten S 120.000,-- Schmerzengeld und die Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden aus dem vom Zweitbeklagten mit seinem PKW W 614.063 in Wien 14, Kreuzung Linzerstraße/Rosentalgasse verschuldeten Verkehrsunfall, nachdem der Zweitbeklagte vom StrafBG zu 13 U 677/84 wegen des Vergehens nach Paragraph 88, Absatz eins, u 4 StGB verurteilt worden war, und beantragte gleichzeitig, ihr die Verfahrenshilfe gemäß Paragraph 64, Ziffer eins, Litera a bis e ZPO zu bewilligen. Bei der ersten Tagsatzung am 30.4.1985 wurden die Beklagten durch Dr.M***** I*****(Substitutin des Dr.W***** J*****) vertreten. Ihr wurde der Auftrag erteilt, die Klagebeantwortung bis spätestens 24.5.1985 zu erstatten. Mit dem am 23.5.1985 beim Gericht eingelangten Schriftsatz gab Dr.E***** K***** als Vertreter der Klägerin bekannt, dass das Vollmachtsverhältnis zu ihr zur Auflösung gebracht wurde. Dr.K***** legte ein Kostenverzeichnis über die vorprozessualen Kosten (Strafverfahren) und die in diesem Verfahren bis dahin aufgelaufenen Kosten mit dem Antrag, die Kosten von insgesamt S 13.643,48 bei der Kostenentscheidung anlässlich der Urteilsfällung zu berücksichtigen. Dieser Schriftsatz wurde den Beklagten nicht zugestellt. Am 3.11.1985 verstarb die Klägerin. Das zu 1 A 815/85 vor dem BG Hietzing geführte Verlassenschaftsverfahren ist (ohne Einantwortung) durch Überlassung an zahlungsstatt beendet worden. Am 31.12.1985 wurde der Akt gemäß Paragraph 391, Ziffer 7, Geo im Register gelöscht. Am 15.1.1986 bewilligte das Erstgericht die Verfahrenshilfe gemäß Paragraph 64, Ziffer eins, Litera a, ZPO und stellte diesen Beschluss beiden Parteienvertretern am 30.1.1986 zu. Am 12.9.1989 wurde der Fristvormerk für die Verfahrenshilfe gelöscht und der Akt abgelegt.

Am 30.4.1998 langte beim Erstgericht (nunmehr zu 21 Cg 100/98z) ein Schriftsatz des seinerzeitigen Klagevertreters ein, mit dem er mitteilt, dass er mit dem am 23.5.1985 eingebrachten Schriftsatz die Vollmachtsauflösung beabsichtigt habe, dies jedoch gemäß § 36 ZPO nicht möglich gewesen sei; das Vollmachtsverhältnis daher aufrecht bleibe und "die Klägerin diesen Schriftsatz zurückzieht". Da keine Klagebeantwortung erstattet worden sei, werde ein Versäumungsurteil beantragt.Am 30.4.1998 langte beim Erstgericht (nunmehr zu 21 Cg 100/98z) ein Schriftsatz des seinerzeitigen Klagevertreters ein, mit dem er mitteilt, dass er mit dem am 23.5.1985 eingebrachten Schriftsatz die Vollmachtsauflösung beabsichtigt habe, dies jedoch gemäß Paragraph 36, ZPO nicht möglich gewesen sei; das Vollmachtsverhältnis daher aufrecht bleibe und "die Klägerin diesen Schriftsatz zurückzieht". Da keine Klagebeantwortung erstattet worden sei, werde ein Versäumungsurteil beantragt.

Mit Versäumungsurteil vom 12.5.1998 hat das Erstgericht dem Klagebegehren stattgegeben und die Beklagten zur Zahlung der Verfahrenskosten von S 16.952,52 zu Handen des Rechtsanwaltes Dr.E***** K***** verpflichtet.

Gegen dieses Versäumungsurteil richtet sich die (inhaltlich auf den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO gestützte) Berufung der Beklagten mit dem Antrag, es als nichtig aufzuheben. Der seinerzeitige Klagevertreter beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.Gegen dieses Versäumungsurteil richtet sich die (inhaltlich auf den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO gestützte) Berufung der Beklagten mit dem Antrag, es als nichtig aufzuheben. Der seinerzeitige Klagevertreter beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist berechtigt.

Entgegen der Auffassung der Berufungswerber beendet gemäß § 35 Abs 1 ZPO der Tod des Vollmachtgebers nicht die Prozessvollmacht (vgl RZ 1978/26 = AnwBl 1977, 354 ua). Weder die Einwände der Berufungswerber, sie hätten seinerzeit mit der verstorbenen Klägerin einen Vergleich abgeschlossen, auf Grund dessen sie ihr am 21.5.1985 S 120.000,-- sowie einen weiteren Betrag von S 5.687,-- am 12.6.1985 an den früheren Klagevertreter an Privatbeteiligtenkosten bezahlt hätten, die Erlassung des Versäumungsurteiles sei trotz Unterlassung der Klagebeantwortung vereinbarungswidrig beantragt worden, die Forderung sei im übrigen längst verjährt, noch die Einwände des früheren Klagevertreters, er habe von dieser Vereinbarung und den behaupteten Zahlungen keine Kenntnis gehabt und werde bei Nachweis der Zahlungen vom Versäumungsurteil nur im entsprechend eingeschränkten Umfang Gebrauch machen, war im vorliegenden Verfahren näher zu überprüfen. Denn entgegen einer Vereinbarung erwirkte Versäumungsurteile können nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung nur mit einer Impugnationsklage nach § 36 Abs 1 Z 3 EO nicht aber im Titelprozess bekämpft werden (vgl Heller/Berger/Stix 432f; EvBl 1968/360 mwN, SZ 44/14 ua).Entgegen der Auffassung der Berufungswerber beendet gemäß Paragraph 35, Absatz eins, ZPO der Tod des Vollmachtgebers nicht die Prozessvollmacht vergleiche RZ 1978/26 = AnwBl 1977, 354 ua). Weder die Einwände der Berufungswerber, sie hätten seinerzeit mit der verstorbenen Klägerin einen Vergleich abgeschlossen, auf Grund dessen sie ihr am 21.5.1985 S 120.000,-- sowie einen weiteren Betrag von S 5.687,-- am 12.6.1985 an den früheren Klagevertreter an Privatbeteiligtenkosten bezahlt hätten, die Erlassung des Versäumungsurteiles sei trotz Unterlassung der Klagebeantwortung vereinbarungswidrig beantragt worden, die Forderung sei im übrigen längst verjährt, noch die Einwände des früheren Klagevertreters, er habe von dieser Vereinbarung und den behaupteten Zahlungen keine Kenntnis gehabt und werde bei Nachweis der Zahlungen vom Versäumungsurteil nur im entsprechend eingeschränkten Umfang Gebrauch machen, war im vorliegenden Verfahren näher zu überprüfen. Denn entgegen einer Vereinbarung erwirkte Versäumungsurteile können nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung nur mit einer Impugnationsklage nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer 3, EO nicht aber im Titelprozess bekämpft werden vergleiche Heller/Berger/Stix 432f; EvBl 1968/360 mwN, SZ 44/14 ua).

Gemäß § 36 Abs 1 ZPO erlangt die durch Widerruf oder Kündigung herbeigeführte Aufhebung der Vollmacht zur Prozessführung dem Prozessgegner (nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung auch gegenüber dem Gericht - vgl ua Pollak 151; Fasching III 2 188f; EvBl 1962/38, RZ 1978/26 = AnwBl 1977, 354) gegenüber erst dann rechtliche Wirksamkeit, wenn die Bestellung eines anderen Rechtsanwaltes von der Partei durch Zustellung eines Schriftsatzes angezeigt wird. Die Vollmachtsbeendigung nach bürgerlichem Recht (§§ 1020f ABGB oder einvernehmliche Auflösung) hat bis zur Bekanntgabe eines anderen Rechtsanwaltes überhaupt keinen Einfluss auf den Anwaltsprozess (vgl Fasching III 289; EvBl 1962/38 = SZ 34/129 ua).Gemäß Paragraph 36, Absatz eins, ZPO erlangt die durch Widerruf oder Kündigung herbeigeführte Aufhebung der Vollmacht zur Prozessführung dem Prozessgegner (nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung auch gegenüber dem Gericht - vergleiche ua Pollak 151; Fasching römisch III 2 188f; EvBl 1962/38, RZ 1978/26 = AnwBl 1977, 354) gegenüber erst dann rechtliche Wirksamkeit, wenn die Bestellung eines anderen Rechtsanwaltes von der Partei durch Zustellung eines Schriftsatzes angezeigt wird. Die Vollmachtsbeendigung nach bürgerlichem Recht (Paragraphen 1020 f, ABGB oder einvernehmliche Auflösung) hat bis zur Bekanntgabe eines anderen Rechtsanwaltes überhaupt keinen Einfluss auf den Anwaltsprozess vergleiche Fasching römisch III 289; EvBl 1962/38 = SZ 34/129 ua).

Die Begrenzung der Verpflichtung (und Berechtigung) zum Handeln im § 36 Abs 2 ZPO hat im Anwaltsprozess nur die Bedeutung, dass auch nach Ablauf dieser Frist der bisherige Vertreter dem Gericht und der Gegenpartei gegenüber weiterhin bis zur Benennung des neuen Anwaltes allein vertretungsbefugt ist. Ihn trifft nach dieser Frist nur im Innenverhältnis gegenüber der vertretenen Partei keine Verpflichtung und kein Recht zum Handeln. Auf das Außenverhältnis hat die 14-tägige Frist des § 36 Abs 2 ZPO im Anwaltsprozess keinen Einfluss. Die Beendigung des prozessualen Vertretungsverhältnisses ist daher von der materiellrechtlichen Vollmachtsbeendigung losgelöst und soll die Überprüfung des materiellen Vertretungsverhältnisses dann verhindern, wenn das prozessuale Vertretungsverhältnis zumindest zu Beginn bestanden hat (vgl Fasching III 290f; EvBl 1962/38 = SZ 34/129). Es wäre dem Zweck einer einfachen, die Hauptsache stets im Auge behaltenden Prozessführung wenig entsprechend, wenn die Möglichkeit gelassen würde, dass ein Zwischenstreit darüber entstehen könnte, ob der Gegner von dem Widerruf oder der Kündigung wusste und ob die vom bisherigen Machthaber vorgenommenen Prozesshandlungen gültig seien oder nicht. Durch § 36 ZPO wird derartigen Zwischenfällen vorgebeugt, damit im Anwaltsprozess der Verfahrensfortgang nicht aufgehalten und der Missbrauch solcher Akte zum Zwecke der Prozessverzögerung verhütet werde (vgl Neumann4 I 514). Durch die Beendigung des prozessualen Vertretungsverhältnisses erst mit der Benennung des neu bestellten Vertreters soll im Anwaltsprozess erreicht werden, dass der Vollmachtswechsel den Fortlauf des Rechtsstreites in keiner Weise berührt und insbesondere Gericht und Gegner keine weitwendigen Untersuchungen darüber anstellen müssen, wer eigentlich der bevollmächtigte Prozessvertreter ist (vgl Fasching III 289). Nach der im hier entscheidenden Umfang vergleichbaren Rechtslage der deutschen Zivilprozessordnung (vgl Klein-Engel 143f) soll der gleichlautende § 87 Abs 1 d ZPO verhindern, dass die Wirksamkeit von Ereignissen abhängen kann, die gegenüber Gericht und Gegner nicht erkennbar zutage getreten sind. Im Anwaltsprozess soll ferner der Prozessgegner davor geschützt werden, dass ihm aus einem Anwaltswechsel prozessuale Nachteile entstehen. Hingegen dient die gegenüber § 36 Abs 2 ZPO weiterreichende prozessuale Vertretungsberechtigung (nicht aber Vertretungsverpflichtung - vgl Mettenheim in Münch Komm I Rz 10 zu § 86d ZPO) des § 87 Abs 2 d ZPO dem Schutz des Bevollmächtigten und seiner Partei nach Vollmachtsbeendigung im Innenverhältnis (vgl Mettenheim aaO Rz 1f). Der Fortgang des Prozesses soll insbesondere für den Gegner ohne Schwierigkeiten möglich bleiben (vgl Hartmann im Beck´schen Kurzkommentar Rz 2 zu § 87d ZPO). Wenn ein Irrtum des bisherigen Prozessbevollmächtigten dem Gegner und dem Gericht offenkundig war, gebieten Treu und Glauben die irrig erfolgte vollmachtslose Prozesshandlung als unwirksam zu behandeln (vgl Hartmann aaO Rz 5; BGH in VersR 90, 329 mwN).Die Begrenzung der Verpflichtung (und Berechtigung) zum Handeln im Paragraph 36, Absatz 2, ZPO hat im Anwaltsprozess nur die Bedeutung, dass auch nach Ablauf dieser Frist der bisherige Vertreter dem Gericht und der Gegenpartei gegenüber weiterhin bis zur Benennung des neuen Anwaltes allein vertretungsbefugt ist. Ihn trifft nach dieser Frist nur im Innenverhältnis gegenüber der vertretenen Partei keine Verpflichtung und kein Recht zum Handeln. Auf das Außenverhältnis hat die 14-tägige Frist des Paragraph 36, Absatz 2, ZPO im Anwaltsprozess keinen Einfluss. Die Beendigung des prozessualen Vertretungsverhältnisses ist daher von der materiellrechtlichen Vollmachtsbeendigung losgelöst und soll die Überprüfung des materiellen Vertretungsverhältnisses dann verhindern, wenn das prozessuale Vertretungsverhältnis zumindest zu Beginn bestanden hat vergleiche Fasching römisch III 290f; EvBl 1962/38 = SZ 34/129). Es wäre dem Zweck einer einfachen, die Hauptsache stets im Auge behaltenden Prozessführung wenig entsprechend, wenn die Möglichkeit gelassen würde, dass ein Zwischenstreit darüber entstehen könnte, ob der Gegner von dem Widerruf oder der Kündigung wusste und ob die vom bisherigen Machthaber vorgenommenen Prozesshandlungen gültig seien oder nicht. Durch Paragraph 36, ZPO wird derartigen Zwischenfällen vorgebeugt, damit im Anwaltsprozess der Verfahrensfortgang nicht aufgehalten und der Missbrauch solcher Akte zum Zwecke der Prozessverzögerung verhütet werde vergleiche Neumann4 römisch eins 514). Durch die Beendigung des prozessualen Vertretungsverhältnisses erst mit der Benennung des neu bestellten Vertreters soll im Anwaltsprozess erreicht werden, dass der Vollmachtswechsel den Fortlauf des Rechtsstreites in keiner Weise berührt und insbesondere Gericht und Gegner keine weitwendigen Untersuchungen darüber anstellen müssen, wer eigentlich der bevollmächtigte Prozessvertreter ist vergleiche Fasching römisch III 289). Nach der im hier entscheidenden Umfang vergleichbaren Rechtslage der deutschen Zivilprozessordnung vergleiche Klein-Engel 143f) soll der gleichlautende Paragraph 87, Absatz eins, d ZPO verhindern, dass die Wirksamkeit von Ereignissen abhängen kann, die gegenüber Gericht und Gegner nicht erkennbar zutage getreten sind. Im Anwaltsprozess soll ferner der Prozessgegner davor geschützt werden, dass ihm aus einem Anwaltswechsel prozessuale Nachteile entstehen. Hingegen dient die gegenüber Paragraph 36, Absatz 2, ZPO weiterreichende prozessuale Vertretungsberechtigung (nicht aber Vertretungsverpflichtung - vergleiche Mettenheim in Münch Komm römisch eins Rz 10 zu Paragraph 86 d, ZPO) des Paragraph 87, Absatz 2, d ZPO dem Schutz des Bevollmächtigten und seiner Partei nach Vollmachtsbeendigung im Innenverhältnis vergleiche Mettenheim aaO Rz 1f). Der Fortgang des Prozesses soll insbesondere für den Gegner ohne Schwierigkeiten möglich bleiben vergleiche Hartmann im Beck´schen Kurzkommentar Rz 2 zu Paragraph 87 d, ZPO). Wenn ein Irrtum des bisherigen Prozessbevollmächtigten dem Gegner und dem Gericht offenkundig war, gebieten Treu und Glauben die irrig erfolgte vollmachtslose Prozesshandlung als unwirksam zu behandeln vergleiche Hartmann aaO Rz 5; BGH in VersR 90, 329 mwN).

Die Fortdauer des prozessualen Vertretungsverhältnisses trotz Beendigung des materiellen Vollmachtsverhältnisses soll nach dem oben dargestellten Regelungszweck des § 36 ZPO im Anwaltsprozess vor allem Gericht und Prozessgegner vor Verfahrensverzögerungen durch die (allenfalls auch ungewisse) Beendigung des Vollmachtsverhältnisses schützen. Regelungszweck des § 36 ZPO ist es aber sicher nicht, 13 Jahre nach Beendigung des materiellen Vollmachtsverhältnisses - dies hat der Klagevertreter seinerzeit dem Gericht mitgeteilt und mit seinem Antrag auf Erlassung des Versäumungsurteiles nur dahin modifiziert, dass der Versuch der Beendigung des prozessualen Vertretungsverhältnisses am § 36 ZPO gescheitert sei - und 13 Jahre nach dem Tod seiner Partei ein Versäumungsurteil zu beantragen, zu dem er auf Grund seines eigenen Vorbringens im Zusammenhang gelesen materiellrechtlich überhaupt nicht mehr berechtigt ist (vgl Fasching III 291). In der publizierten Rechtsprechung aber auch in der Literatur ist ein vergleichbarer Fall bisher nicht behandelt worden. Lediglich zum vergleichbaren § 87d ZPO hat der BGH ausgesprochen, dass offenkundig irrtümliche Verfahrenshandlungen des bisherigen Prozessvertreters nach Auflösung des materiellrechtlichen Vollmachtsverhältnisses trotz Fortdauer des prozessualen Vertretungsverhältnisses unwirksam sind (vgl Hartmann aaO Rz 5 mwN). Dies muss umsomehr für den vorliegenden Fall gelten, in dem der frühere Klagevertreter 13 Jahre nach Auflösung des materiellrechtlichen Vollmachtsverhältnisses und 13 Jahre nach dem Tod seiner Partei - nach seinem Vorbringen im Berufungsverfahren offenbar in erster Linie zur Hereinbringung seiner (im Übrigen längst verjährten) Honorarforderung - den Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteiles stellt. Denn die Vorgangsweise des früheren Klagevertreters entfernt sich derart weit vom Regelungszweck des § 36 ZPO, dass er diese dem Schutz von Prozessgegner und Gericht dienende Weitergeltung des prozessualen Vertretungsverhältnisses für seine Vorgangsweise nicht in Anspruch nehmen kann, ja geradezu missbraucht. In einem derartigen Ausnahmefall stellt der Antrag des früheren Klagevertreters auf Erlassung eines Versäumungsurteiles ohne Berufung auf eine neuerliche Bevollmächtigung und ohne Hinweis auf die Weitergeltung des materiellen Vollmachtsverhältnisses, ausschließlich unter Hinweis auf die Wirkungslosigkeit der seinerzeitigen materiellrechtlichen Vollmachtsauflösung gemäß § 36 ZPO - wie dies der frühere Klagevertreter in seiner "Rückziehung der Mitteilung der Auflösung der materiellrechtlichen Vollmacht" zum Ausdruck bringt - einen wirkungslosen Verfahrensantrag eines (gleich eines von Anfang an vollmachtslosen) Scheinvertreters dar (vgl SZ 70/246 mwN). Damit ist der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO verwirklicht (vgl Kodek in Rechberger2 Rz 1 zu § 477 ZPO). Eine Wahrnehmung dieses Umstandes brauchte im Verfahren über den Rekurs der Beklagten gegen die Kostenentscheidung des ihren Widerspruch zurückweisenden Beschlusses deswegen nicht zu erfolgen, weil die Kostenersatzpflicht der Beklagten aus anderen Gründen beseitigt wurde und der frühere Klagevertreter am Rekursverfahren nicht beteiligt war. Der Berufung war daher Folge zu geben, das angefochtene Versäumungsurteil und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig aufzuheben und die Rechtssache in das Verfahrensstadium vor dem Antrag ON 7 zurückzuversetzen.Die Fortdauer des prozessualen Vertretungsverhältnisses trotz Beendigung des materiellen Vollmachtsverhältnisses soll nach dem oben dargestellten Regelungszweck des Paragraph 36, ZPO im Anwaltsprozess vor allem Gericht und Prozessgegner vor Verfahrensverzögerungen durch die (allenfalls auch ungewisse) Beendigung des Vollmachtsverhältnisses schützen. Regelungszweck des Paragraph 36, ZPO ist es aber sicher nicht, 13 Jahre nach Beendigung des materiellen Vollmachtsverhältnisses - dies hat der Klagevertreter seinerzeit dem Gericht mitgeteilt und mit seinem Antrag auf Erlassung des Versäumungsurteiles nur dahin modifiziert, dass der Versuch der Beendigung des prozessualen Vertretungsverhältnisses am Paragraph 36, ZPO gescheitert sei - und 13 Jahre nach dem Tod seiner Partei ein Versäumungsurteil zu beantragen, zu dem er auf Grund seines eigenen Vorbringens im Zusammenhang gelesen materiellrechtlich überhaupt nicht mehr berechtigt ist vergleiche Fasching römisch III 291). In der publizierten Rechtsprechung aber auch in der Literatur ist ein vergleichbarer Fall bisher nicht behandelt worden. Lediglich zum vergleichbaren Paragraph 87 d, ZPO hat der BGH ausgesprochen, dass offenkundig irrtümliche Verfahrenshandlungen des bisherigen Prozessvertreters nach Auflösung des materiellrechtlichen Vollmachtsverhältnisses trotz Fortdauer des prozessualen Vertretungsverhältnisses unwirksam sind vergleiche Hartmann aaO Rz 5 mwN). Dies muss umsomehr für den vorliegenden Fall gelten, in dem der frühere Klagevertreter 13 Jahre nach Auflösung des materiellrechtlichen Vollmachtsverhältnisses und 13 Jahre nach dem Tod seiner Partei - nach seinem Vorbringen im Berufungsverfahren offenbar in erster Linie zur Hereinbringung seiner (im Übrigen längst verjährten) Honorarforderung - den Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteiles stellt. Denn die Vorgangsweise des früheren Klagevertreters entfernt sich derart weit vom Regelungszweck des Paragraph 36, ZPO, dass er diese dem Schutz von Prozessgegner und Gericht dienende Weitergeltung des prozessualen Vertretungsverhältnisses für seine Vorgangsweise nicht in Anspruch nehmen kann, ja geradezu missbraucht. In einem derartigen Ausnahmefall stellt der Antrag des früheren Klagevertreters auf Erlassung eines Versäumungsurteiles ohne Berufung auf eine neuerliche Bevollmächtigung und ohne Hinweis auf die Weitergeltung des materiellen Vollmachtsverhältnisses, ausschließlich unter Hinweis auf die Wirkungslosigkeit der seinerzeitigen materiellrechtlichen Vollmachtsauflösung gemäß Paragraph 36, ZPO - wie dies der frühere Klagevertreter in seiner "Rückziehung der Mitteilung der Auflösung der materiellrechtlichen Vollmacht" zum Ausdruck bringt - einen wirkungslosen Verfahrensantrag eines (gleich eines von Anfang an vollmachtslosen) Scheinvertreters dar vergleiche SZ 70/246 mwN). Damit ist der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO verwirklicht vergleiche Kodek in Rechberger2 Rz 1 zu Paragraph 477, ZPO). Eine Wahrnehmung dieses Umstandes brauchte im Verfahren über den Rekurs der Beklagten gegen die Kostenentscheidung des ihren Widerspruch zurückweisenden Beschlusses deswegen nicht zu erfolgen, weil die Kostenersatzpflicht der Beklagten aus anderen Gründen beseitigt wurde und der frühere Klagevertreter am Rekursverfahren nicht beteiligt war. Der Berufung war daher Folge zu geben, das angefochtene Versäumungsurteil und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig aufzuheben und die Rechtssache in das Verfahrensstadium vor dem Antrag ON 7 zurückzuversetzen.

Die gegenseitige Kostenaufhebung gründet sich auf § 51 Abs 2 ZPO, da das Fehlen eines Verschuldens sowohl auf Seiten der Klägerin als auch auf Seiten der Beklagten eine Kostenersatzpflicht nach § 51 Abs 1 ZPO nicht rechtfertigt. Die Kostenersatzpflicht des Scheinvertreters für das Berufungsverfahren analog § 38 ZPO haben die Berufungswerber aber nicht durch einen entsprechenden Antrag in Anspruch genommen (vgl SZ 70/246 mwN).Die gegenseitige Kostenaufhebung gründet sich auf Paragraph 51, Absatz 2, ZPO, da das Fehlen eines Verschuldens sowohl auf Seiten der Klägerin als auch auf Seiten der Beklagten eine Kostenersatzpflicht nach Paragraph 51, Absatz eins, ZPO nicht rechtfertigt. Die Kostenersatzpflicht des Scheinvertreters für das Berufungsverfahren analog Paragraph 38, ZPO haben die Berufungswerber aber nicht durch einen entsprechenden Antrag in Anspruch genommen vergleiche SZ 70/246 mwN).

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11