TE OGH 2000/3/21 4Ob72/00t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "W*****" *****-Verlagsgesellschaft m. b. H., *****, vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei G***** & Co, *****, vertreten durch Wolf Theiss & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 3. Februar 2000, GZ 1 R 211/99b-9, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Entscheidung des Rekursgerichts widerspricht nicht den Grundsätzen der Rechtsprechung über die Zulässigkeit in periodischen Druckschriften wiederholt durchgeführter, aber weder auf der Titelseite noch außerhalb der Zeitung angekündigter Gewinnspiele. Dieselbe Wirkung wie durch die Ankündigung eines Gewinnspiels auf der Titelseite kann auch dadurch erzielt werden, dass Gewinnspiele so regelmäßig veranstaltet werden, dass durch eine solche Aufeinanderfolge in den angesprochenen Leserkreisen der sichere Eindruck erweckt wird, dass auch in künftigen Ausgaben der Zeitung wieder ein (neues) Gewinnspiel oder die Fortsetzung einer begonnenen Gewinnspielserie enthalten sein wird. Auch solche Ankündigungen, die sich erst auf den Erwerb folgender Ausgaben einer periodischen Druckschrift auswirken, können ausreichenden Anreiz bieten, die Hauptware zu erwerben, um in den Genuss der zusätzlichen Leistung (Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel) zu gelangen. Finden hingegen solche Gewinnspiele ohne vorherige Ankündigung nur gelegentlich oder in größeren Abständen, wenn auch mit einer gewissen Regelmäßigkeit statt, dann liegt kein psychischer Kaufzwang vor (ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II; 4 Ob 160/97a). Ob im Einzelfall der Eindruck einer solche Regelmäßigkeit gegeben ist, die die Leser auf eine Fortsetzung des Gewinnspiels schließen lässt, berührt keine erhebliche Rechtsfrage (4 Ob 46/97m; 4 Ob 373/97z).

Ob ein Gewinnspiel geeignet ist, den Kaufentschluss zu beeinflussen, hängt von seiner Attraktivität ab, die wiederum von verschiedenen Faktoren bestimmt wird. In erster Linie sind die ausgespielten Gewinne maßgebend; je "wertvoller" der Gewinn, desto interessanter die Teilnahme. Die Anziehungskraft des Gewinns bestimmt nicht nur dessen materieller Wert, sondern auch ein allfälliger ideeller Wert und auch das Ausmaß der Mühe, die sonst mit dem Erwerb der als Gewinn ausgespielten Sache verbunden ist. Die Größe der Gewinnchance ist demgegenüber von geringerer Bedeutung, was sich darin zeigt, dass - unabhängig von der Wahrscheinlichkeit des Gewinns - umso mehr Personen an einem Gewinnspiel teilnehmen, je wertvoller der Gewinn ist. Das Gewinnspiel ist auch umso attraktiver, je besser die ausgespielten Preise den Interessen der jeweils angesprochenen Verkehrskreise entsprechen. Eine Rolle spielt auch, wie hoch der Kaufpreis der zu erwerbenden Ware des Veranstalters ist, die Art und Verwendbarkeit dieser Ware und der mit ihrem Erwerb verbundene Aufwand (MR 1999, 182 [Korn] = WBl 1999, 381 = ÖBl 1999, 292 - Fini's Feinstes; 4 Ob 42/98z; 4 Ob 290/99x).

Der erkennende Senat hat schon im Zusammenhang mit der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel ausgesprochen, dass es nicht nur im Zusammenhang des § 2 UWG, sondern auch im Bereich der Wertreklame nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts sein kann, gegen jede auch noch so geringe Nachfrageverlagerung durch unsachliche Beeinflussung vorzugehen. Auch hier wird eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung vorliegen müssen, damit ein Werbe- und Lockmittel angenommen werden kann, wie es durch § 9a Abs 1 UWG verboten ist. Die Eignung zu einer nur sehr geringen Nachfrageverlagerung reicht daher für einen Verstoß gegen § 9a Abs 1 Z 1 UWG nicht aus (4 Ob 290/99x). Ob aber ein Gewinnspiel attraktiv im aufgezeigten Sinn und damit geeignet ist, eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken, hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine auffallende Fehlbeurteilung, die auch in einem solchen Fall zur Zulässigkeit des Rechtsmittels führen kann, liegt nicht vor.Der erkennende Senat hat schon im Zusammenhang mit der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel ausgesprochen, dass es nicht nur im Zusammenhang des Paragraph 2, UWG, sondern auch im Bereich der Wertreklame nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts sein kann, gegen jede auch noch so geringe Nachfrageverlagerung durch unsachliche Beeinflussung vorzugehen. Auch hier wird eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung vorliegen müssen, damit ein Werbe- und Lockmittel angenommen werden kann, wie es durch Paragraph 9 a, Absatz eins, UWG verboten ist. Die Eignung zu einer nur sehr geringen Nachfrageverlagerung reicht daher für einen Verstoß gegen Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG nicht aus (4 Ob 290/99x). Ob aber ein Gewinnspiel attraktiv im aufgezeigten Sinn und damit geeignet ist, eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung zu bewirken, hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine auffallende Fehlbeurteilung, die auch in einem solchen Fall zur Zulässigkeit des Rechtsmittels führen kann, liegt nicht vor.