TE OGH 2000/3/21 4Ob68/00d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** KG, *****, vertreten durch Giger, Ruggenthaler & Simon Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei M***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Wolf Theiss & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2000, GZ 2 R 97/99w-13, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach Lehre und stRsp richtet sich der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den unmittelbaren Täter (Störer), also gegen jene Person, von der die Beeinträchtigung ausgeht und auf deren maßgeblichen Willen sie beruht, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers (ÖBl 1996, 122 - Gratisflugreisen II mwN; Koppensteiner aaO § 34 Rz 42 mit Judikaturnachweisen in FN 162). Nach der jüngeren Rsp des erkennenden Senats genügt dabei nicht, dass ein eigenverantwortlich handelnder Dritter willentlich und adäquat kausal in irgendeiner Weise an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. In die Störerhaftung werden neben dem unmittelbaren Täter, der die rechtswidrige Nutzungshandlung selbst begangen hat, vielmehr nur solche Dritte einbezogen, die gegen eine sie treffende Pflicht zur Prüfung auf mögliche Rechtsverletzungen verstoßen haben. Wer hingegen nur durch Einsatz organisatorischer oder technischer Mittel an der von einem anderen vorgenommenen wettbewerbswidrigen Handlung beteiligt war, haftet für eine Rechtsverletzung dann nicht, wenn ihn selbst im konkreten Fall keine Prüfpflichten getroffen haben oder ihm die Erfüllung einer solchen Pflicht nach den Umständen überhaupt nicht oder nur eingeschränkt zumutbar war. Diese Prüfungspflicht ist auf grobe und auffällige Wettbewerbsverstöße zu beschränken (RdW 1999, 717; 4 Ob 276/99p; 4 Ob 319/99w). Das Handeln eines selbständigen Unternehmers im (entgeltlichen) Auftrag eines anderen und in der Absicht, seinen eigenen Wettbewerb zu fördern, schließt seine wettbewerbsrechtliche Haftung als Gehilfe für Handlungen des auftraggebenden Störers grundsätzlich noch nicht aus, wenn er - bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen - seine mitwirkende Tätigkeit an der als wettbewerbsverletzend beanstandeten Handlung trotz entsprechender Aufforderung durch den Verletzten nicht sofort einstellt (RdW 1999, 473 = WBl 1999, 331= ecolex 2000, 55 = ÖBl 1999, 229 - ERINASOLUM).Nach Lehre und stRsp richtet sich der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den unmittelbaren Täter (Störer), also gegen jene Person, von der die Beeinträchtigung ausgeht und auf deren maßgeblichen Willen sie beruht, sondern auch gegen Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers (ÖBl 1996, 122 - Gratisflugreisen römisch II mwN; Koppensteiner aaO Paragraph 34, Rz 42 mit Judikaturnachweisen in FN 162). Nach der jüngeren Rsp des erkennenden Senats genügt dabei nicht, dass ein eigenverantwortlich handelnder Dritter willentlich und adäquat kausal in irgendeiner Weise an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. In die Störerhaftung werden neben dem unmittelbaren Täter, der die rechtswidrige Nutzungshandlung selbst begangen hat, vielmehr nur solche Dritte einbezogen, die gegen eine sie treffende Pflicht zur Prüfung auf mögliche Rechtsverletzungen verstoßen haben. Wer hingegen nur durch Einsatz organisatorischer oder technischer Mittel an der von einem anderen vorgenommenen wettbewerbswidrigen Handlung beteiligt war, haftet für eine Rechtsverletzung dann nicht, wenn ihn selbst im konkreten Fall keine Prüfpflichten getroffen haben oder ihm die Erfüllung einer solchen Pflicht nach den Umständen überhaupt nicht oder nur eingeschränkt zumutbar war. Diese Prüfungspflicht ist auf grobe und auffällige Wettbewerbsverstöße zu beschränken (RdW 1999, 717; 4 Ob 276/99p; 4 Ob 319/99w). Das Handeln eines selbständigen Unternehmers im (entgeltlichen) Auftrag eines anderen und in der Absicht, seinen eigenen Wettbewerb zu fördern, schließt seine wettbewerbsrechtliche Haftung als Gehilfe für Handlungen des auftraggebenden Störers grundsätzlich noch nicht aus, wenn er - bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen - seine mitwirkende Tätigkeit an der als wettbewerbsverletzend beanstandeten Handlung trotz entsprechender Aufforderung durch den Verletzten nicht sofort einstellt (RdW 1999, 473 = WBl 1999, 331= ecolex 2000, 55 = ÖBl 1999, 229 - ERINASOLUM).

Die angefochtene Entscheidung hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung, wenn sie eine Haftung der Beklagten als Zeitungsvertriebsunternehmen für in Medienprodukten ihres Auftraggebers angekündigte Verstöße gegen das Zugabenverbot deshalb bejaht hat, weil die Klägerin die Beklagte schriftlich auf Wettbewerbsverstöße in der von ihr auszuliefernden Zeitschrift hingewiesen und zur Unterlassung aufgefordert hat, ohne dass die Beklagte darauf reagiert hätte. Die Absicht der Beklagten, (auch) den Wettbewerb ihres Auftraggebers zu fördern, ergibt sich schon daraus, dass das Entgelt eines Zeitungsvertriebsunternehmens direkt von der Auflagenhöhe der zu verteilenden Druckschriften abhängig ist.

Keine erhebliche Rechtsfrage liegt auch insoweit vor, als die Beklagte geltend macht, es fehle eine Rechtsprechung zur Reichweite der Überprüfungspflicht von Zeitungsvertriebsunternehmen. Im vorliegenden Fall ist es einerseits schon aufgrund der Zugabenankündigung auf der Titelseite offenkundig, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, andererseits war es der Beklagten auch zumutbar, auf Grund des Schreibens der Klägerin ein Exemplar der beanstandeten Ausgabe durchzublättern, worauf die Beklagte auf die Ankündigung des unzulässigen Gewinnspiels gestoßen wäre. Es bedarf daher nicht der Annahme besonderer Prüfpflichten des Zeitungsvertriebsunternehmens, um die Haftung der Beklagten als Mittäterin des Wettbewerbsverstoßes des Zeitschriftenherausgebers bejahen zu können. Die von der Beklagten als erheblich bezeichnete Frage, wie weit die Prüfpflicht eines Zeitungsvertriebsunternehmens reicht, ist angesichts der groben und eindeutigen, für ein Zeitungsvertriebsunternehmen unter den gegebenen Umständen unschwer zu erkennenden Wettbewerbsverstöße im vorliegenden Fall nicht entscheidend.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel nur dann eine verbotene Zuwendung im Sinn des § 9a Abs 1 Z 1 UWG, wenn sie vom Warenbezug abhängig ist, nicht jedoch, wenn eine gleichwertige Möglichkeit zur Teilnahme am Gewinnspiel geboten wird. Die Frage nach der Gleichwertigkeit einer derartigen Alternative stellt sich erst, wenn sie mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wird, wie die Zuwendung (Zugabe) und deren Abhängigkeit vom Erwerb einer bestimmten Ware, weil nur so dem Interessenten, an dessen Aufmerksamkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden können, bewusst wird, dass ihm auch andere Möglichkeiten offenstehen, um zur angekündigten Zuwendung zu kommen; Gleichwertigkeit besteht also keinesfalls, wenn die alternative Teilnahmemöglichkeit nicht mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wurde wie das Gewinnspiel (ÖBl 1998, 303 - Österreich-Millionenspiel; ÖBl 1998, 351 - Millionenhaus; uva).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel nur dann eine verbotene Zuwendung im Sinn des Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG, wenn sie vom Warenbezug abhängig ist, nicht jedoch, wenn eine gleichwertige Möglichkeit zur Teilnahme am Gewinnspiel geboten wird. Die Frage nach der Gleichwertigkeit einer derartigen Alternative stellt sich erst, wenn sie mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wird, wie die Zuwendung (Zugabe) und deren Abhängigkeit vom Erwerb einer bestimmten Ware, weil nur so dem Interessenten, an dessen Aufmerksamkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden können, bewusst wird, dass ihm auch andere Möglichkeiten offenstehen, um zur angekündigten Zuwendung zu kommen; Gleichwertigkeit besteht also keinesfalls, wenn die alternative Teilnahmemöglichkeit nicht mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wurde wie das Gewinnspiel (ÖBl 1998, 303 - Österreich-Millionenspiel; ÖBl 1998, 351 - Millionenhaus; uva).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die zweitinstanzliche Beurteilung der (mangelnden) Gleichwertigkeit der gebotenen Alternativteilnahmemöglichkeit in der dargestellten Rechtsprechung gedeckt und keineswegs eine auffällige Fehlbeurteilung oder gar eine Verkennung der Rechtslage. Im Übrigen ist die Frage, ob die Aufklärung über die Möglichkeit, am angekündigten Gewinnspiel ohne Kaufzwang teilnehmen zu können, ausreichend deutlich und auffällig ist, stets im Einzelfall zu prüfen und in der Regel - so auch hier - keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO (4 Ob 2337/96x; 3 Ob 91/98y; 4 Ob 12/00v).Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die zweitinstanzliche Beurteilung der (mangelnden) Gleichwertigkeit der gebotenen Alternativteilnahmemöglichkeit in der dargestellten Rechtsprechung gedeckt und keineswegs eine auffällige Fehlbeurteilung oder gar eine Verkennung der Rechtslage. Im Übrigen ist die Frage, ob die Aufklärung über die Möglichkeit, am angekündigten Gewinnspiel ohne Kaufzwang teilnehmen zu können, ausreichend deutlich und auffällig ist, stets im Einzelfall zu prüfen und in der Regel - so auch hier - keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (4 Ob 2337/96x; 3 Ob 91/98y; 4 Ob 12/00v).