TE OGH 2000/3/28 1Ob65/00s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Leopold M*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Evelyne H*****, vertreten durch Dr. Rainer-Maria Schilhan, Rechtsanwalt in Wien, und den Nebenintervenienten Dr. Theodor S*****, vertreten durch Strohal & Kretschmer, Advokaturbüro in Wien, wegen 119.000 S sA infolge ordentlichen Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Jänner 2000, GZ 34 R 513/99i-18, womit infolge Rekurses der klagenden und gefährdeten Partei der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 17. November 1999, GZ 5 C 838/99a-10, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (im Folgenden kurz: Kläger) beantragte zur Sicherung einer klageweise geltend gemachten Forderung von 119.000 S sA die Erlassung eines Drittverbots. Danach sollte dem "Käufer des Hausverwaltungsunternehmens" der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (im Folgenden kurz: Beklagte) untersagt werden, "den zwischen ihm und der Beklagten ... vereinbarten Kaufpreis an ... (die Beklagte) ... auszuzahlen".

Die Beklagte wendete sich gegen die Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung und brachte u. a. vor, der Sicherungsantrag gehe "ins Leere", weil sie den Kaufpreis für das veräußerte Unternehmen schon erhalten habe.

Das Erstgericht nahm als bescheinigt an, dass der Dritte den Kaufpreis für das erworbene Unternehmen schon vor Einbringung des Sicherungsantrags an die Beklagte bezahlte, und wies den Sicherungsantrag u. a. auch deshalb ab.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diesen Beschluss mit der - näher ausgeführten - Begründung, der Sicherungsantrag könne schon wegen absoluter Bescheinigungslosigkeit des geltend gemachten Anspruchs nicht erfolgreich sein. Die Bescheinigung einer Anspruchsgefährdung müsse daher nicht mehr geprüft werden. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil es zu den Gründen für die Verneinung des vom Sicherungswerber behaupteten Anspruchs an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mangle.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

1. Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsacheninstanz und hat seiner Entscheidung den von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt zugrunde zu legen. Die im Revisionsrekurs wiederholten Ausführungen des Klägers, die vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Zahlung des Unternehmenskaufpreises beruhe auf keiner unbedenklichen Urkunde, sind deshalb nicht weiter beachtlich, soweit darin eine Beweisrüge zu erblicken ist.

Soweit diese Ausführungen aber (auch) als Rüge einer Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens aufzufassen sind, ist der Kläger daran zu erinnern, dass er zur Glaubhaftmachung seiner Behauptung, die Beklagte habe den Kaufpreis für das veräußerte Unternehmen "noch nicht bzw noch nicht zur Gänze erhalten", kein Bescheinigungsmittel anbot (ON 5 S. 4; ON 8 S. 1). Obgleich sich das Gericht zweiter Instanz in diesem Punkt mit den Rekursgründen nicht auseinandersetzte, aber seine Entscheidung offenkundig dennoch auf den im Verfahren erster Instanz glaubhaft gemachten Sachverhalt stützte, ist damit kein den Kläger belastender wesentlicher Verfahrensmangel unterlaufen, liegt doch der bedeutsamen Annahme eine urkundliche Erklärung des Käufers (Beilage ./1) zugrunde, die die Beklagte als Gegenbescheinigungsmittel vorlegte und deren Echtheit vom Kläger zugestanden wurde (ON 8 S. 2). Die in freier richterlicher Würdigung einer solchen Urkunde angenommene Bescheinigung kann daher die verfahrensrechtliche Position des Klägers, der insofern selbst kein Mittel zur Glaubhaftmachung des Gegenteils angeboten hatte, nicht beeinträchtigen.

2. Hat aber der Käufer den Preis für das erworbene Unternehmen bereits an die Beklagte bezahlt, so ist das mit dem beantragten Drittverbot angestrebte Rechtsschutzziel nicht mehr erreichbar. Eine zwecklose einstweilige Verfügung ist nicht zu erlassen. Es bedarf daher gar nicht der Klärung jener Rechtsfrage, die das Gericht zweiter Instanz bewog, den ordentlichen Revisionsrekurs gegen seinen Beschluss zuzulassen.

3. Gemäß § 78 und § 402 Abs 4 EO in Verbindung mit § 526 Abs 2 ZPO ist der Oberste Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit des Revisionsrekurses an die Beurteilung des Gerichts zweiter Instanz über das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht gebunden und kann sich nach § 528a ZPO in Verbindung mit § 510 Abs 3 ZPO bei der Zurückweisung des Rechtsmittels auf die Ausführung der dafür maßgebenden Gründe beschränken.3. Gemäß Paragraph 78 und Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, ZPO ist der Oberste Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit des Revisionsrekurses an die Beurteilung des Gerichts zweiter Instanz über das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht gebunden und kann sich nach Paragraph 528 a, ZPO in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO bei der Zurückweisung des Rechtsmittels auf die Ausführung der dafür maßgebenden Gründe beschränken.

4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 402 Abs 4 und § 78 EO in Verbindung mit § 40 Abs 2, § 41 Abs 1 und § 50 Abs 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung selbst zu tragen, weil sie es verabsäumte, auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hinzuweisen, und ihr Einschreiten somit einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht dienlich war.4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 402, Absatz 4 und Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 40, Absatz 2,, Paragraph 41, Absatz eins und Paragraph 50, Absatz eins, ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung selbst zu tragen, weil sie es verabsäumte, auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hinzuweisen, und ihr Einschreiten somit einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht dienlich war.