TE OGH 2000/4/4 10Ob53/00t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Dr. Steinbauer, Dr. Hopf und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Hildegard R*****, vertreten durch Dr. Otto Ackerl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Franz R*****, vertreten durch Dr. Johann Grandl, Rechtsanwalt in Mistelbach, wegen einstweiligen Unterhalt, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. August 1999, GZ 43 R 695/99w-30, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß den §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß den Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Vorauszuschicken ist, dass bei Ansprüchen auf den gesetzlichen Unterhalt gemäß § 58 Abs 1 JN das Dreifache der Jahresleistung als Wert des strittigen Rechtes anzunehmen ist (1 Ob 114/98s mwN; RIS-Justiz RS0103147; RS0042366). § 9 Abs 3 RATG, wonach der Anspruch auf Leistung des einstweiligen Unterhaltes mit dem Einfachen der Jahresleistung zu bewerten ist, ist nicht heranzuziehen, weil diese Bestimmung im § 500 Abs 3 ZPO, der gemäß § 526 Abs 3 ZPO auch im Rekursverfahren und gemäß §§ 402, 78 EO im Verfahren über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung heranzuziehen ist, nicht aufgezählt ist (RZ 1994/70; 7 Ob 508/94 ua).Vorauszuschicken ist, dass bei Ansprüchen auf den gesetzlichen Unterhalt gemäß Paragraph 58, Absatz eins, JN das Dreifache der Jahresleistung als Wert des strittigen Rechtes anzunehmen ist (1 Ob 114/98s mwN; RIS-Justiz RS0103147; RS0042366). Paragraph 9, Absatz 3, RATG, wonach der Anspruch auf Leistung des einstweiligen Unterhaltes mit dem Einfachen der Jahresleistung zu bewerten ist, ist nicht heranzuziehen, weil diese Bestimmung im Paragraph 500, Absatz 3, ZPO, der gemäß Paragraph 526, Absatz 3, ZPO auch im Rekursverfahren und gemäß Paragraphen 402,, 78 EO im Verfahren über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung heranzuziehen ist, nicht aufgezählt ist (RZ 1994/70; 7 Ob 508/94 ua).

Gegenstand des Rekursverfahrens war einerseits die vom Beklagten angestrebte Abweisung des vom Erstgericht im Umfang eines einstweiligen Unterhaltes von S 6.000 ab 1. 6. 1998 bzw S 5.300 ab 1. 10. 1998 als berechtigt erkannten Sicherungsbegehrens der Klägerin und andererseits der von der Klägerin im Rekursverfahren angestrebte Zuspruch eines einstweiligen Unterhaltes von S 8.300 ab 1. 10. 1998. Der Entscheidungsgegenstand des Rekursgerichtes übersteigt daher sowohl hinsichtlich des ursprünglich auf einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 8.300 gerichteten Sicherungsbegehrens als auch hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 4. 6. 1998 (ON 5) auf einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 7.500 eingeschränkten Begehrens jeweils den Betrag von S 260.000.

Der Revisionsrekurs des Beklagten ist daher, wie bereits das Rekursgericht in seinem Beschluss vom 20. 1. 2000 zutreffend ausgeführt hat, als "außerordentlicher" Revisionsrekurs zu sehen. Er ist aber mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig.

Die vom Beklagten begehrten Feststellungen über Dauer und Höhe des Bezuges der Notstandshilfe durch die Klägerin im Zeitraum vom 1. 6. 1998 bis 21. 9. 1998 wurden vom Erstgericht ohnedies getroffen. Nicht als bescheinigt angenommen wurde hingegen vom Erstgericht, dass die in diesem Zeitraum aufgetretenen Lücken im Bezug der Notstandshilfe auf eine verspätete Antragstellung durch die Klägerin zurückzuführen seien. Die Vorinstanzen sind vielmehr davon ausgegangen, dass diese Lücken darauf zurückzuführen sind, dass die Klägerin während der Zeit ihrer Kuraufenthalte keine Notstandshilfe bezogen hat. Der Ansicht des Beklagten, der Klägerin gebühre für die Zeiten der Kuraufenthalte kein Unterhalt, weil sie in diesem Zeitraum ohnehin Verpflegung und Unterkunft erhalten habe, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil sich der Anspruch auf Unterhalt nicht in den beiden genannten Leistungen erschöpft (vgl MGA, ABGB35 ENr 10 zu § 94 mwN; ENr 44 ff zu § 140 mwN; EFSlg 26.075 ua).Die vom Beklagten begehrten Feststellungen über Dauer und Höhe des Bezuges der Notstandshilfe durch die Klägerin im Zeitraum vom 1. 6. 1998 bis 21. 9. 1998 wurden vom Erstgericht ohnedies getroffen. Nicht als bescheinigt angenommen wurde hingegen vom Erstgericht, dass die in diesem Zeitraum aufgetretenen Lücken im Bezug der Notstandshilfe auf eine verspätete Antragstellung durch die Klägerin zurückzuführen seien. Die Vorinstanzen sind vielmehr davon ausgegangen, dass diese Lücken darauf zurückzuführen sind, dass die Klägerin während der Zeit ihrer Kuraufenthalte keine Notstandshilfe bezogen hat. Der Ansicht des Beklagten, der Klägerin gebühre für die Zeiten der Kuraufenthalte kein Unterhalt, weil sie in diesem Zeitraum ohnehin Verpflegung und Unterkunft erhalten habe, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil sich der Anspruch auf Unterhalt nicht in den beiden genannten Leistungen erschöpft vergleiche MGA, ABGB35 ENr 10 zu Paragraph 94, mwN; ENr 44 ff zu Paragraph 140, mwN; EFSlg 26.075 ua).

Die Vorinstanzen haben es ebenfalls als nicht bescheinigt angenommen, dass es sich bei dem Sparguthaben, aus dem die Klägerin ihren Lebensunterhalt bestreitet, um gemeinsame eheliche Ersparnisse handle, sondern es sind die Vorinstanzen vielmehr davon ausgegangen, dass es sich dabei um ein Vermögen der Klägerin handle (vgl S 7 der Entscheidung des Rekursgerichtes). Bei der Entscheidung über einen Revisionsrekurs ist der Oberste Gerichtshof auch im Provisorialverfahren nur Rechtsinstanz und nicht Tatsacheninstanz und hat von dem Sachverhalt auszugehen, den das Rekursgericht als bescheinigt angesehen hat. Tatsachen, die das Rekursgericht als nicht bescheinigt annimmt, können in die rechtliche Beurteilung nicht einbezogen werden (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu § 528 mwN uva; RIS-Justiz RS0002192).Die Vorinstanzen haben es ebenfalls als nicht bescheinigt angenommen, dass es sich bei dem Sparguthaben, aus dem die Klägerin ihren Lebensunterhalt bestreitet, um gemeinsame eheliche Ersparnisse handle, sondern es sind die Vorinstanzen vielmehr davon ausgegangen, dass es sich dabei um ein Vermögen der Klägerin handle vergleiche S 7 der Entscheidung des Rekursgerichtes). Bei der Entscheidung über einen Revisionsrekurs ist der Oberste Gerichtshof auch im Provisorialverfahren nur Rechtsinstanz und nicht Tatsacheninstanz und hat von dem Sachverhalt auszugehen, den das Rekursgericht als bescheinigt angesehen hat. Tatsachen, die das Rekursgericht als nicht bescheinigt annimmt, können in die rechtliche Beurteilung nicht einbezogen werden (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu Paragraph 528, mwN uva; RIS-Justiz RS0002192).

Soweit der Beklagte schließlich noch geltend macht, die Klägerin müsse sich jedenfalls die Ansparzinsen von ihrem Sparguthaben als Einkommen auf ihren Unterhaltsanspruch anrechnen lassen, hat bereits das Rekursgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Unterhaltsberechtigte nicht verpflichtet ist, den Stamm des Vermögens anzugreifen, um daraus seinen Unterhalt zu bestreiten (vgl auch Schwimann in Schwimann, ABGB2 Rz 52 zu § 94 mwN ua). Nicht gezogene Einkünfte an Kapitalerträgen, die der unterhaltsfordernde Ehegatte "vertretbarerweise" hätte ziehen können, sind aber zu berücksichtigen. Was vertretbar bzw unvertretbar ist, bestimmt sich nach den konkreten Lebensverhältnissen unter Bedachtnahme auf die Entscheidung, die partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse unter den gegebenen Umständen getroffen hätten (EFSlg 64.915). Zinsenerträgnisse aus einem Sparguthaben des unterhaltsfordernden Ehegatten sind grundsätzlich Einkünfte aus dem Vermögen, die bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sind. Dies gilt aber beispielsweise dann nicht, wenn das Sparguthaben aus einer Ausgleichszahlung stammt, die die Unterhaltsberechtigte anlässlich der nachehelichen Vermögensaufteilung für die Überlassung ihrer Hälfte des gemeinsamen Einfamilienhauses zur Beschaffung einer Wohnmöglichkeit erhalten hat und diesen Bedarf noch nicht decken konnte (EvBl 1997/188).Soweit der Beklagte schließlich noch geltend macht, die Klägerin müsse sich jedenfalls die Ansparzinsen von ihrem Sparguthaben als Einkommen auf ihren Unterhaltsanspruch anrechnen lassen, hat bereits das Rekursgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Unterhaltsberechtigte nicht verpflichtet ist, den Stamm des Vermögens anzugreifen, um daraus seinen Unterhalt zu bestreiten vergleiche auch Schwimann in Schwimann, ABGB2 Rz 52 zu Paragraph 94, mwN ua). Nicht gezogene Einkünfte an Kapitalerträgen, die der unterhaltsfordernde Ehegatte "vertretbarerweise" hätte ziehen können, sind aber zu berücksichtigen. Was vertretbar bzw unvertretbar ist, bestimmt sich nach den konkreten Lebensverhältnissen unter Bedachtnahme auf die Entscheidung, die partnerschaftlich eingestellte Ehegatten im gemeinschaftlichen Interesse unter den gegebenen Umständen getroffen hätten (EFSlg 64.915). Zinsenerträgnisse aus einem Sparguthaben des unterhaltsfordernden Ehegatten sind grundsätzlich Einkünfte aus dem Vermögen, die bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sind. Dies gilt aber beispielsweise dann nicht, wenn das Sparguthaben aus einer Ausgleichszahlung stammt, die die Unterhaltsberechtigte anlässlich der nachehelichen Vermögensaufteilung für die Überlassung ihrer Hälfte des gemeinsamen Einfamilienhauses zur Beschaffung einer Wohnmöglichkeit erhalten hat und diesen Bedarf noch nicht decken konnte (EvBl 1997/188).

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt in der Auffassung des Rekursgerichtes, die Klägerin müsse sich im Hinblick darauf, dass sie angesichts ihrer Arbeitslosigkeit, ihrer Nichtvermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt und der ihr nur im Kulanzweg zukommenden Notstandshilfe ohnedies bereits gezwungen ist, zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes auf ihre Ersparnisse zurückzugreifen, die Zinsenerträgnisse aus diesem Sparguthaben nicht als Einkommen auf ihren Unterhaltsanspruch anrechnen lassen, keine Überschreitung des Beurteilungsspielraumes, zumal nach den Ergebnissen des Bescheinigungsverfahrens davon auszugehen ist, dass die Klägerin in Anbetracht der geschilderten Situation derzeit faktisch gezwungen ist, diese Ersparnisse gleichsam als "Notgroschen" zu verwenden und sie nur in dem für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes unbedingt erforderlichen Ausmaß in Anspruch zu nehmen. Ob Zinsenerträgnisse in der konkreten Situation der Klägerin als Einkommen zu berücksichtigen sind, stellt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO dar.Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt in der Auffassung des Rekursgerichtes, die Klägerin müsse sich im Hinblick darauf, dass sie angesichts ihrer Arbeitslosigkeit, ihrer Nichtvermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt und der ihr nur im Kulanzweg zukommenden Notstandshilfe ohnedies bereits gezwungen ist, zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes auf ihre Ersparnisse zurückzugreifen, die Zinsenerträgnisse aus diesem Sparguthaben nicht als Einkommen auf ihren Unterhaltsanspruch anrechnen lassen, keine Überschreitung des Beurteilungsspielraumes, zumal nach den Ergebnissen des Bescheinigungsverfahrens davon auszugehen ist, dass die Klägerin in Anbetracht der geschilderten Situation derzeit faktisch gezwungen ist, diese Ersparnisse gleichsam als "Notgroschen" zu verwenden und sie nur in dem für die Bestreitung ihres Lebensunterhaltes unbedingt erforderlichen Ausmaß in Anspruch zu nehmen. Ob Zinsenerträgnisse in der konkreten Situation der Klägerin als Einkommen zu berücksichtigen sind, stellt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO dar.