TE OGH 2000/4/5 9ObA55/00d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter OLWR Mag. Werner Dietschy und Dr. Anton Wladar als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ana-Maria I*****, Angestellte, ***** vertreten durch Dr. Peter Birgmayer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei St***** BeteiligungsgesmbH, ***** vertreten durch Dr. Josef Fromhold, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 103.664 sA (Revisionsinteresse S 92.262,48 brutto sA), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. März 1999, GZ 9 Ra 37/99y-56, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 19. Oktober 1998, GZ 8 Cga 277/96d-51, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch von Kosten für die Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Die Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG liegen nicht vor.Die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG liegen nicht vor.

Das Berufungsgericht hat die Kriterien, welche die ständige Judikatur zur Abgrenzung zwischen freiem Dienstvertrag und echtem Dienstvertrag aufgestellt hat, seiner Entscheidung zugrundegelegt. Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle vorliegen und können in unterschiedlicher Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung überwiegen. Dies ist aber eine Folge der Gewichtung der Umstände des Einzelfalles, so daß eine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG nur dann vorliegt, wenn eine krasse Verkennung der Rechtslage durch das Berufungsgericht erfolgte (9 ObA 292/98a mwN).Das Berufungsgericht hat die Kriterien, welche die ständige Judikatur zur Abgrenzung zwischen freiem Dienstvertrag und echtem Dienstvertrag aufgestellt hat, seiner Entscheidung zugrundegelegt. Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle vorliegen und können in unterschiedlicher Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung überwiegen. Dies ist aber eine Folge der Gewichtung der Umstände des Einzelfalles, so daß eine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG nur dann vorliegt, wenn eine krasse Verkennung der Rechtslage durch das Berufungsgericht erfolgte (9 ObA 292/98a mwN).

Auch unter Betrachtung der von der Klägerin genannten Besonderheiten des Einzelfalles, wie der langjährigen Tätigkeit für die Unternehmensgruppe oder einer allerdings nicht festgestellten Berichtspflicht in Form von Saldenlisten, offenen Posten etc oder von Buchungsanweisungen lassen sich daraus keine tauglichen Abgrenzungskriterien hinsichtlich der persönlichen Abhängigkeit der Klägerin entnehmen. Sie sind kein Hinweis für eine laufende Kontrolle unter persönlicher Abhängigkeit. Es handelt sich dabei um in der Natur der Buchhaltungstätigkeit liegende Weisungen über die Art der Ausführung (9 ObA 10/99g). In den Arbeitszeiten war die Klägerin nach den Feststellungen völlig frei. Einen Widerspruch zur Judikatur vermag die Revisionswerberin dazu nicht aufzuzeigen.

Da die Firmengruppe Gert Sch***** aus rechtlich selbständigen Unternehmen besteht und die Klägerin nur zur A***** Liegenschaftsverwertungs- und BeteiligungsgesmbH in einem Dienstverhältnis stand, das von der Beklagten mit allen Rechten und Pflichten übernommen worden ist, bildet es keine krasse Verkennung der Rechtslage, wenn die Vorinstanzen davon ausgingen, daß das vor diesem Dienstverhältnis liegende nach Stunden abgerechnete freie Dienstverhältnis zu drei Unternehmen, darunter auch die vorgenannte GesmbH mangels Vereinbarung der Anrechnung dieser "Vordienstzeiten" nicht zur Ermittlung des Abfertigungsanspruches einzubeziehen ist. Es handelte sich dabei um keine gleichartigen Vordienstzeiten aus abhängigen Dienstverhältnissen, sodaß diese Beschäftigungsverhältnisse nicht im Sinne des § 23 Abs 1 AngG als einheitliches ununterbrochenes Dienstverhältnis angesehen werden konnten (SZ 62/46).Da die Firmengruppe Gert Sch***** aus rechtlich selbständigen Unternehmen besteht und die Klägerin nur zur A***** Liegenschaftsverwertungs- und BeteiligungsgesmbH in einem Dienstverhältnis stand, das von der Beklagten mit allen Rechten und Pflichten übernommen worden ist, bildet es keine krasse Verkennung der Rechtslage, wenn die Vorinstanzen davon ausgingen, daß das vor diesem Dienstverhältnis liegende nach Stunden abgerechnete freie Dienstverhältnis zu drei Unternehmen, darunter auch die vorgenannte GesmbH mangels Vereinbarung der Anrechnung dieser "Vordienstzeiten" nicht zur Ermittlung des Abfertigungsanspruches einzubeziehen ist. Es handelte sich dabei um keine gleichartigen Vordienstzeiten aus abhängigen Dienstverhältnissen, sodaß diese Beschäftigungsverhältnisse nicht im Sinne des Paragraph 23, Absatz eins, AngG als einheitliches ununterbrochenes Dienstverhältnis angesehen werden konnten (SZ 62/46).

Wenn auch arbeitsrechtliche Normen, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Arbeitnehmers ausgehen und den sozial Schwächeren schützen sollen, auf ein freies Dienstverhältnis analog anwendbar sind (Arb 10.055; 10.944; DRdA 1992/9 [Wachter]; SZ 70/52; 9 ObA 10/99g ua), so geht es im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob für dieses nicht einmal drei Jahre währende freie Dienstverhältnis eine Abfertigung analog § 1 ArbAbfG zusteht (9 ObA 35/91; 9 ObA 245/97p), sondern darum, daß dieses freie Dienstverhältnis mangels Anrechnung dieser Vordienstzeiten und mangels Anrechenbarkeit ex lege infolge Fehlens eines abhängigen Dienstverhältnisses im Sinne des § 23 Abs 1 AngG nicht als Einheit bewertet werden kann und sohin überhaupt nicht abfertigungsrelevant ist.Wenn auch arbeitsrechtliche Normen, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Arbeitnehmers ausgehen und den sozial Schwächeren schützen sollen, auf ein freies Dienstverhältnis analog anwendbar sind (Arb 10.055; 10.944; DRdA 1992/9 [Wachter]; SZ 70/52; 9 ObA 10/99g ua), so geht es im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob für dieses nicht einmal drei Jahre währende freie Dienstverhältnis eine Abfertigung analog Paragraph eins, ArbAbfG zusteht (9 ObA 35/91; 9 ObA 245/97p), sondern darum, daß dieses freie Dienstverhältnis mangels Anrechnung dieser Vordienstzeiten und mangels Anrechenbarkeit ex lege infolge Fehlens eines abhängigen Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 23, Absatz eins, AngG nicht als Einheit bewertet werden kann und sohin überhaupt nicht abfertigungsrelevant ist.

Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung war abzuweisen, weil sie auf die Unzulässigkeit der Revision nicht ausdrücklich hingewiesen hat.