TE OGH 2000/4/11 11Os24/00 (11Os25/00)

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. April 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Graf als Schriftführer, in der Strafsache gegen Benno F***** wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB, teilweise als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Oktober 1999, GZ 6c Vr 6250/99-44, sowie über die Beschwerde gemäß §§ 494a Abs 4, 498 Abs 3 StPO des Angeklagten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 11. April 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Graf als Schriftführer, in der Strafsache gegen Benno F***** wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und Paragraph 15, StGB, teilweise als Beteiligter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Oktober 1999, GZ 6c römisch fünf r 6250/99-44, sowie über die Beschwerde gemäß Paragraphen 494 a, Absatz 4,, 498 Absatz 3, StPO des Angeklagten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Benno F***** des Verbrechens nach §§ 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 SMG und 15 StGB sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG und der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB schuldig erkannt und zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Benno F***** des Verbrechens nach Paragraphen 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, SMG und 15 StGB sowie der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG und der gefährlichen Drohung nach Paragraph 107, Absatz eins, StGB schuldig erkannt und zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht unter anderem die "Begehung einer einschlägigen Tat innerhalb der Probezeit" als erschwerend und widerrief gleichzeitig beschlussmäßig (§§ 53 Abs 1 StGB, 494a Abs 1 Z 4 StPO) die dem Angeklagten im Vorverfahren AZ 6c Vr 8071/94 des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährte bedingte Nachsicht einer u.a. wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG verhängten Freiheitsstrafe.Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht unter anderem die "Begehung einer einschlägigen Tat innerhalb der Probezeit" als erschwerend und widerrief gleichzeitig beschlussmäßig (Paragraphen 53, Absatz eins, StGB, 494a Absatz eins, Ziffer 4, StPO) die dem Angeklagten im Vorverfahren AZ 6c römisch fünf r 8071/94 des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährte bedingte Nachsicht einer u.a. wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG verhängten Freiheitsstrafe.

Gegen den Strafausspruch des Urteils richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die den dargestellten Erschwerungsgrund in Hinblick auf den gleichzeitig erfolgten Widerruf als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot rügt.Gegen den Strafausspruch des Urteils richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die den dargestellten Erschwerungsgrund in Hinblick auf den gleichzeitig erfolgten Widerruf als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot rügt.

Indes zu Unrecht.

Das sogenannte "Doppelverwertungsverbot" wird nur verletzt, wenn Umstände, die bereits die gesetzliche Strafdrohung bestimmen oder mit der Verwirklichung des Deliktstypus notwendig oder typischer Weise verbunden sind, bei der Strafbemessung abermals Berücksichtigung finden (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB; Kunst in WK1 Rz 25 ff, Leukauf/Steininger Komm3 RN 12 ff, je zu § 32; 15 Os 111, 112/89). Umstände aber, die erst eine gesetzliche Folge der Verurteilung sind (§ 53 Abs 1 StGB), hindern die Annahme eines bestimmten Strafzumessungsgrundes bei Urteilsfällung prinzipiell nicht.Das sogenannte "Doppelverwertungsverbot" wird nur verletzt, wenn Umstände, die bereits die gesetzliche Strafdrohung bestimmen oder mit der Verwirklichung des Deliktstypus notwendig oder typischer Weise verbunden sind, bei der Strafbemessung abermals Berücksichtigung finden (Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB; Kunst in WK1 Rz 25 ff, Leukauf/Steininger Komm3 RN 12 ff, je zu Paragraph 32 ;, 15 Os 111, 112/89). Umstände aber, die erst eine gesetzliche Folge der Verurteilung sind (Paragraph 53, Absatz eins, StGB), hindern die Annahme eines bestimmten Strafzumessungsgrundes bei Urteilsfällung prinzipiell nicht.

Es liegt aber auch sonst keine offenbar unrichtige Beurteilung für die Strafbemessung maßgebender entscheidender Tatsachen vor. Wenngleich die Tatbegehung innerhalb einer Probezeit nach Lehre und Rechtsprechung keinen eigenen Erschwerungsgrund darstellt (Leukauf/Steininger aaO RN 8, Mayerhofer/Rieder StGB4 E 27, je zu § 33; 15 Os 122, 123/97, 12 Os 118, 119/99), indiziert sie im Allgemeinen eine besondere Nachhaltigkeit der wertwidrigen Einstellung des Täters und ist daher im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungsgründe (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) zu berücksichtigen (Mayerhofer/Rieder aaO, 15 Os 111, 112/89, 12 Os 118, 119/99). Nichtigkeit iS des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO bewirkt aber nur die unzutreffende Heranziehung eines für die Strafzumessung irrelevanten Umstands, nicht jedoch die (bloß) irrige Einordnung eines nach den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung relevanten Umstandes als besonderer Strafzumessungsgrund (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 11 E 8, EvBl 1989/15, im Ergebnis auch 11 Os 112, 122/98; abw 14 Os 67, 68/95, 15 Os 28, 29/97).Es liegt aber auch sonst keine offenbar unrichtige Beurteilung für die Strafbemessung maßgebender entscheidender Tatsachen vor. Wenngleich die Tatbegehung innerhalb einer Probezeit nach Lehre und Rechtsprechung keinen eigenen Erschwerungsgrund darstellt (Leukauf/Steininger aaO RN 8, Mayerhofer/Rieder StGB4 E 27, je zu Paragraph 33 ;, 15 Os 122, 123/97, 12 Os 118, 119/99), indiziert sie im Allgemeinen eine besondere Nachhaltigkeit der wertwidrigen Einstellung des Täters und ist daher im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungsgründe (Paragraph 32, Absatz 2 und 3 StGB) zu berücksichtigen (Mayerhofer/Rieder aaO, 15 Os 111, 112/89, 12 Os 118, 119/99). Nichtigkeit iS des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO bewirkt aber nur die unzutreffende Heranziehung eines für die Strafzumessung irrelevanten Umstands, nicht jedoch die (bloß) irrige Einordnung eines nach den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung relevanten Umstandes als besonderer Strafzumessungsgrund (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 11, E 8, EvBl 1989/15, im Ergebnis auch 11 Os 112, 122/98; abw 14 Os 67, 68/95, 15 Os 28, 29/97).

Ob dem in Rede stehenden bei der Strafbemessung berücksichtigten Umstand aber tatsächlich jenes Gewicht zukommt, das ihm das Erstgericht bei Lösung der Straffrage zugemessen hat, wird (erst) bei der Entscheidung über die Berufungen zu beurteilen sein.

Diese fällt ebenso wie die Entscheidung über die Beschwerde in die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO), weil die Nichtigkeitsbeschwerde somit als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war (§ 285d Abs 1 StPO).Diese fällt ebenso wie die Entscheidung über die Beschwerde in die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO), weil die Nichtigkeitsbeschwerde somit als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.