TE OGH 2000/4/12 4Ob69/00a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Oberhofer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Fahrschule S*****, vertreten durch Dr. Johannes Riedl und Dr. Gerold Ludwig, Rechtsanwälte in Haag, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 7. Februar 2000, GZ 1 R 4/00i-13, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach dem insoweit unbestrittenen Sachverhalt steht fest, dass die Beklagte ankündigt, demjenigen einen Gutschein über eine Gesprächsgutschrift von 500 S zu gewähren, der sich bis 15. 1. 2000 für einen Kurs in ihrer Fahrschule einschreibt und ein Handy der Serie m***** anmeldet. Die Gesprächsgutschrift kann - wie sich aus dem Vorbringen der Beklagten in der Äußerung ergibt - gegen die Forderung aus der Telefonrechnung aufgerechnet werden.

Damit steht fest, dass die Beklagte mit der Gesprächsgutschrift einen Gutschein ankündigt und gewährt, der seinem Inhaber zwar keinen Bargeldbetrag verschafft, den er aber wie Bargeld verwenden kann. Der Gutschein ist daher nicht im strengen Sinn gegen Geld einlösbar, aber wie Geld verwendbar.

Einer Bescheinigung dieses Umstands bedurfte es nicht, weil der Sachverhalt insoweit unbestritten ist. Der Klägerin kann daher nicht vorgeworfen werden, den für die Entscheidung erheblichen Sachverhalt nicht bescheinigt zu haben; ebenso wenig ist aber auch ihre Beanstandung berechtigt, die Beklagte hätte ihrer Bescheinigungslast nicht genügt. Die Auffassungsunterschiede des Rekursgerichts und der Klägerin über diese Frage erklären sich daraus, dass die Klägerin meint, unter den Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 5 UWG fiele nur ein im strengen Sinn gegen Geld einlösbarer Gutschein, während das Rekursgericht die Aufrechenbarkeit der im Gutschein verbrieften Forderung der Einlösbarkeit in Geld gleichsetzt.Einer Bescheinigung dieses Umstands bedurfte es nicht, weil der Sachverhalt insoweit unbestritten ist. Der Klägerin kann daher nicht vorgeworfen werden, den für die Entscheidung erheblichen Sachverhalt nicht bescheinigt zu haben; ebenso wenig ist aber auch ihre Beanstandung berechtigt, die Beklagte hätte ihrer Bescheinigungslast nicht genügt. Die Auffassungsunterschiede des Rekursgerichts und der Klägerin über diese Frage erklären sich daraus, dass die Klägerin meint, unter den Ausnahmetatbestand des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 5, UWG fiele nur ein im strengen Sinn gegen Geld einlösbarer Gutschein, während das Rekursgericht die Aufrechenbarkeit der im Gutschein verbrieften Forderung der Einlösbarkeit in Geld gleichsetzt.

Die Auffassung des Rekursgerichts steht im Einklang mit der

Rechtsprechung, die den Zweck des § 9a Abs 2 Z 5 UWG darin erblickt,

Zugaben vom Verbot auszunehmen, durch die der Preis der Hauptware

nicht verschleiert wird (ecolex 1996, 109 = MR 1996, 77 [Korn] = ÖBl

1996, 150 = WBl 1996, 126 - Bazar-Alles-Gutschein II; MR 1997, 332

[Korn] = ÖBl 1997, 222 = RdW 1997, 535 = WBl 1997, 262 - Billa-Bons;

ecolex 1996, 379 [Wiltschek] = MR 1996, 80 [Korn] = ÖBl 1996, 183 =

RdW 1996, 409 = WBl 1996, 331 [Schuhmacher] - CA-Tausender). Nicht

verschleiert wird der Preis der Hauptware nicht nur dann, wenn der Gutschein gegen Bargeld eingelöst werden kann, sondern auch dann, wenn er eine aufrechenbare Forderung verbrieft, deren Wert gleich Bargeld feststeht. Das unterscheidet eine Gesprächsgutschrift von Gutscheinen, die zum verbilligten Bezug einer Ware oder Leistung berechtigen. Ihr Wert hängt davon ab, ob der Käufer der Hauptware die Ware oder Leistung überhaupt benötigt und zu welchem Preis er sie ohne diesen Gutschein beziehen kann; der Wert einer Gesprächsgutschrift wird hingegen - jedenfalls für den, der einen Telefonanschluss besitzt - nur von der Höhe des Betrags bestimmt und steht damit - gleich wie bei einem gegen Bargeld einlösbaren Gutschein - von vornherein fest (zu alldem siehe 4 Ob 70/00y vom 14. 3. 2000).