TE OGH 2000/4/27 5Ob197/99b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers Dr. Hans S*****, vertreten durch Dr. Helmut Tomich, Rechtsanwalt in Graz, wider den Antragsgegner Dr. Ludwig K*****, vertreten durch Dr. Christian Puchner, Rechtsanwalt in Leoben, wegen § 37 Abs 1 Z 8 und 9 MRG (iVm § 16 Abs 1 und § 17 MRG), infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 6. Juli 1998, GZ 3 R 60/98z-24, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Leoben vom 29. Dezember 1997, GZ 9 Msch 29/96y-19, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers Dr. Hans S*****, vertreten durch Dr. Helmut Tomich, Rechtsanwalt in Graz, wider den Antragsgegner Dr. Ludwig K*****, vertreten durch Dr. Christian Puchner, Rechtsanwalt in Leoben, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8 und 9 MRG in Verbindung mit Paragraph 16, Absatz eins und Paragraph 17, MRG), infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 6. Juli 1998, GZ 3 R 60/98z-24, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Leoben vom 29. Dezember 1997, GZ 9 Msch 29/96y-19, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Sachbeschluss dahin abgeändert, dass er unter Einbeziehung seines unbekämpften Teils insgesamt zu lauten hat:

"1. Der Antragsgegner hat als Vermieter der Bestandobjekte top Nr 1 und 2 (Geschäftslokal) im Haus ***** in *****gegenüber dem Antragsteller als Mieter dieser Objekte durch Vorschreibung von Beträgen von S 11.613,56 als 'Kreditraten' für 1994 und von S 15.676,89 als 'Kreditraten' für das Jahr 1995 das zulässige Zinsausmaß überschritten.

Er ist schuldig, dem Antragsteller den Betrag von S 11.613,56 samt 4 % Zinsen seit 1. 1. 1995 und den Betrag von S 15.676,89 samt 4 % Zinsen seit 1. 1. 1996 zu bezahlen.

2. Der auf den Antragsteller als Mieter der Geschäftslokale top Nr 1 und 2 im Haus ***** in *****entfallende Betriebskostenanteil beträgt 47,83 %.

Die Differenz auf 100 % entfällt als Betriebskostenanteil auf den Antragsgegner.

3. Das Begehren, festzustellen, dass durch Vorschreibung von Kosten für einen Wachdienst und für eine Verstopfungsbehebung als Betriebskosten gegenüber dem Antragsteller das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten wurde, wird

abgewiesen."

Begründung:

Der Antragsteller ist seit 1. 1. 1987 Mieter des Geschäftslokals top Nr 1 und seit 1. 9. 1987 Mieter des Geschäftslokals top Nr 2 im Haus ***** in ***** , das im Eigentum des Antragsgegners steht. In den vom Antragsteller gemieteten Räumlichkeiten wird ein medizinisches Labor betrieben.

Eine Gegenüberstellung des Verhältnisses der Nutzflächen der Objekte top Nr 1 und Nr 2 im Verhältnis zur Gesamtnutzfläche des Hauses von 550 m**2 ergibt, dass auf den Antragsteller ein Prozentanteil von 47,83 entfällt.

Im schriftlichen Mietvertrag wurde vereinbart, dass der Antragsteller 59 % sämtlicher auf das Haus entfallender Betriebskosten zu tragen habe.

Der Antragsteller bezahlte schon vor Abschluss des Mietvertrages über die beiden Objekte an die damalige Hauseigentümerin den Betrag von S 350.000 für bereits durchgeführte Renovierungsarbeiten am Haus. Bei Abschluss der Mietverträge wurde zwischen den Parteien des Bestandvertrages vereinbart, dass der Antragsteller wie Betriebskosten des Hauses auch jene Kosten (Kreditraten) bezahlen werde, welche zur Sanierung des Hauses notwendig gewesen waren.

Im Jahr 1994 betrugen die Rückzahlungsraten für zwei vom Antragsgegner bereits vor Mietvertragsabschluss mit dem Antragsteller aufgenommene Kredite für Dachreparaturen, Fassadenreparaturen und Fensterreparaturen S 26.571 und für 1995 S 19.684. Dem Antragsteller wurde unter dem Titel "Betriebskosten" im Jahr 1994 der Betrag von S 15.676,89 und im darauffolgenden Jahr S 11.613,56 vorgeschrieben, welche Beträge der Antragsteller auch bezahlte.

Eine Erhöhung der Hauptmietzinse gemäß § 18 MRG hat der Antragsgegner niemals beantragt.Eine Erhöhung der Hauptmietzinse gemäß Paragraph 18, MRG hat der Antragsgegner niemals beantragt.

Am 25. 3. 1996 beantragte der Antragsteller bei der Schlichtungsstelle des Stadtamtes Leoben gemäß § 17 MRG den Betriebskostenschlüssel festzustellen, weil sein tatsächlicher Nutzflächenanteil unter 50 % liege, während ihm Betriebskosten im Ausmaß von 59 % vorgeschrieben würden.Am 25. 3. 1996 beantragte der Antragsteller bei der Schlichtungsstelle des Stadtamtes Leoben gemäß Paragraph 17, MRG den Betriebskostenschlüssel festzustellen, weil sein tatsächlicher Nutzflächenanteil unter 50 % liege, während ihm Betriebskosten im Ausmaß von 59 % vorgeschrieben würden.

Weiters beantragte er, die Unzulässigkeit der Vorschreibungen der Kreditraten, der Kosten für Wachdienst, für Büromaterial sowie für die Behebung einer Verstopfung festzustellen. Er begehrte, in diesem Umfang den ihm vorgeschriebenen Mietzins auf seine Gesetzmäßigkeit zu überprüfen und allfällige Überschreitungsbeträge festzustellen. Gleichzeitig begehrte er, den Antragsgegner zur Rückzahlung dieser Beträge zu verhalten.

Der Antragsgegner bestritt die Berechtigung dieser Begehren und wendete ein, dass der Antragsteller bei Vertragsabschluss ausdrücklich mit einem Betriebskostenanteil von 29 % und 30 % für seine beiden Mietobjekte einverstanden gewesen sei. Die Beauftragung des Wachdienstes sei zwischen den Streitteilen vereinbart gewesen, die Kosten für die Behebung einer Verstopfung vom Antragsteller allein zu bezahlen, da er diese verursacht habe. Auch die Bezahlung der Kreditraten sei von den Streitteilen vereinbart.

Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner, dem Antragsteller den "erhöhten Hauptmietzins" (= Kreditrate) für 1994 in Höhe von S 11.613,56 sA und von S 15.676,89 sA zurückzubezahlen.

Das Mehrbegehren, festzustellen, dass der vereinbarte Betriebskostenschlüssel unzulässig sei und die sich daraus ergebenden Überschreitungsbeträge zurückzuzahlen, wies das Erstgericht ab.

Ausgehend von dem oben wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht die Überwälzung von Kosten von Erhaltungsarbeiten auf den Antragsteller als unzulässig, da eine solche nur in einem Verfahren nach § 18 MRG möglich sei.Ausgehend von dem oben wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht die Überwälzung von Kosten von Erhaltungsarbeiten auf den Antragsteller als unzulässig, da eine solche nur in einem Verfahren nach Paragraph 18, MRG möglich sei.

Die Kosten für den Wachdienst seien dem Antragsteller zulässigerweise als Betriebskosten angelastet worden, da die Beauftragung vereinbart gewesen sei. Die geringfügigen Kosten für die Verstopfungsbehebung habe der Antragsteller, der diese Kosten verursacht habe, zu tragen.

Nach § 17 MRG sei eine schriftliche Vereinbarung zwischen Vermieter und allen Mietern des Hauses über einen abweichenden Verteilungsschlüssel zulässig. Weil der Antragsteller selbst einem erhöhten Anteil zugestimmt habe und im Übrigen keine anderen Mietverhältnisse bestünden, sei die zwischen ihm und dem Hauseigentümer getroffene Vereinbarung zulässig.Nach Paragraph 17, MRG sei eine schriftliche Vereinbarung zwischen Vermieter und allen Mietern des Hauses über einen abweichenden Verteilungsschlüssel zulässig. Weil der Antragsteller selbst einem erhöhten Anteil zugestimmt habe und im Übrigen keine anderen Mietverhältnisse bestünden, sei die zwischen ihm und dem Hauseigentümer getroffene Vereinbarung zulässig.

Einem dagegen vom Antragsteller erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Hingegen änderte es über Rekurs des Antragsgegners den erstgerichtlichen Sachbeschluss dahin ab, dass das gesamte Begehren auf Feststellung der Unzulässigkeit von Mietzinsvorschreibungen abgewiesen wurde.

Hinsichtlich der Zulässigkeit einer Vereinbarung nach § 17 MRG teilte das Rekursgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Es reiche aus, dass in den mit dem Antragsteller abgeschlossenen Mietverträgen der von ihm zu tragende Betriebskostenanteil schriftlich festgehalten worden sei. Da andere Mieter im Hause nicht vorhanden gewesen seien, sei dies als Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Antragsteller als einzigem Mieter des Hauses gemäß § 17 Abs 1 MRG wirksam.Hinsichtlich der Zulässigkeit einer Vereinbarung nach Paragraph 17, MRG teilte das Rekursgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Es reiche aus, dass in den mit dem Antragsteller abgeschlossenen Mietverträgen der von ihm zu tragende Betriebskostenanteil schriftlich festgehalten worden sei. Da andere Mieter im Hause nicht vorhanden gewesen seien, sei dies als Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Antragsteller als einzigem Mieter des Hauses gemäß Paragraph 17, Absatz eins, MRG wirksam.

Das Rekursgericht hielt auch die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes hinsichtlich der vorgeschriebenen Betriebskostenpositionen (Kosten der Verstopfungsbehebung) für zutreffend und ging im Übrigen auf die Kosten des Wachdienstes nicht mehr ein.

Allerdings sei der Rekurs des Antragsgegners berechtigt.

Dass es sich bei der Vorschreibung der Kreditraten nicht um "Betriebskosten" handle, ergebe sich schon aus der taxativen Aufzählung des § 21 MRG. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Verpflichtung des Antragstellers zur Tragung von Erhaltungskosten des Hauses sei daher als Hauptmietzinsvereinbarung zu werten. Gemäß § 16 Abs 1 Z 7 MRG (idF vor dem 3. WÄG) sei eine solche Vereinbarung zulässig gewesen. Dies habe auch für Geschäftslokale zu gelten. Dass sich die Parteien über einzelne, für die Bestimmbarkeit des erhöhten Hauptmietzinses maßgebliche Umstände nicht geeinigt hätten, sei ebensowenig behauptet worden, wie die allfällige Unangemessenheit der Rückzahlungsbeträge. Dass diese Beträge vom Antragsteller anteilig nach dem vereinbarten Betriebskostenschlüssel zu zahlen seien, entspreche der Vereinbarung.Dass es sich bei der Vorschreibung der Kreditraten nicht um "Betriebskosten" handle, ergebe sich schon aus der taxativen Aufzählung des Paragraph 21, MRG. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Verpflichtung des Antragstellers zur Tragung von Erhaltungskosten des Hauses sei daher als Hauptmietzinsvereinbarung zu werten. Gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG) sei eine solche Vereinbarung zulässig gewesen. Dies habe auch für Geschäftslokale zu gelten. Dass sich die Parteien über einzelne, für die Bestimmbarkeit des erhöhten Hauptmietzinses maßgebliche Umstände nicht geeinigt hätten, sei ebensowenig behauptet worden, wie die allfällige Unangemessenheit der Rückzahlungsbeträge. Dass diese Beträge vom Antragsteller anteilig nach dem vereinbarten Betriebskostenschlüssel zu zahlen seien, entspreche der Vereinbarung.

Das Rekursgericht bewertete nach Auftrag des Obersten Gerichtshofes (5 Ob 208/98v vom 23. 2. 1999) den Wert des Entscheidungsgegenstandes wie folgt:

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes in der § 37 Abs 1 Z 8 MRG betreffenden Angelegenheit übersteigt insgesamt nicht S 130.000.Der Wert des Entscheidungsgegenstandes in der Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG betreffenden Angelegenheit übersteigt insgesamt nicht S 130.000.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes in der § 37 Abs 1 Z 12 MRG betreffenden Angelegenheit übersteigt nicht S 130.000.Der Wert des Entscheidungsgegenstandes in der Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, MRG betreffenden Angelegenheit übersteigt nicht S 130.000.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Erstgericht in beiden Angelegenheiten für nicht zulässig.

Über Antrag des Antragstellers sprach das Rekursgericht mit Beschluss vom 14. Juni 1999 aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs in der § 37 Abs 1 Z 8 MRG betreffenden Angelegenheit doch zulässig sei. Im Übrigen wies es den Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs ab und den außerordentlichen Revisionsrekurs in der § 37 Abs 1 Z 12 MRG betreffenden Angelegenheit als unzulässig zurück.Über Antrag des Antragstellers sprach das Rekursgericht mit Beschluss vom 14. Juni 1999 aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs in der Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG betreffenden Angelegenheit doch zulässig sei. Im Übrigen wies es den Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs ab und den außerordentlichen Revisionsrekurs in der Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, MRG betreffenden Angelegenheit als unzulässig zurück.

Gegen den Sachbeschluss des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers hinsichtlich der Abweisung seines Begehrens nach § 37 Abs 1 Z 9 MRG wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Stattgebung seines Antrags. Gegen die Abweisung seines Antrags nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses im Sinne einer Stattgebung seines Antrags.Gegen den Sachbeschluss des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers hinsichtlich der Abweisung seines Begehrens nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 9, MRG wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Stattgebung seines Antrags. Gegen die Abweisung seines Antrags nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses im Sinne einer Stattgebung seines Antrags.

So weit sich das Rechtsmittel des Antragstellers auch gegen den - unbekämpfbaren - Entscheidungsteil nach § 37 Abs 1 Z 12 MRG richtet, wurde es vom Rekursgericht bereits zurückgewiesen.So weit sich das Rechtsmittel des Antragstellers auch gegen den - unbekämpfbaren - Entscheidungsteil nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, MRG richtet, wurde es vom Rekursgericht bereits zurückgewiesen.

Der Antragsgegner beantragt, dem Rechtsmittel des Antragstellers nicht Folge zu geben.

Die Revisionsrekurse des Antragstellers sind zulässig und berechtigt.

Zunächst liegt in der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen, dass durch Aufnahme eines unrichtigen, den Mieter benachteiligenden Betriebskostenanteils in den schriftlichen Mietvertrag eine Vereinbarung im Sinn des § 17 Abs 1 erster Satz MRG zustande gekommen wäre, eine unrichtige rechtliche Beurteilung einer erheblichen Rechtsfrage, welche Ansicht einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf.Zunächst liegt in der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen, dass durch Aufnahme eines unrichtigen, den Mieter benachteiligenden Betriebskostenanteils in den schriftlichen Mietvertrag eine Vereinbarung im Sinn des Paragraph 17, Absatz eins, erster Satz MRG zustande gekommen wäre, eine unrichtige rechtliche Beurteilung einer erheblichen Rechtsfrage, welche Ansicht einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf.

Liegt keine Vereinbarung im Sinn des § 17 Abs 1 erster Satz MRG über einen abweichenden Betriebskostenschlüssel vor, ist allein das Verhältnis der Nutzfläche des Mietgegenstandes zur Nutzfläche aller anderen Objekte im betreffenden Haus maßgebend. Das gilt auch, wenn dem Mieter nur der Bestandgeber als Benützer der übrigen Objekte gegenübersteht.Liegt keine Vereinbarung im Sinn des Paragraph 17, Absatz eins, erster Satz MRG über einen abweichenden Betriebskostenschlüssel vor, ist allein das Verhältnis der Nutzfläche des Mietgegenstandes zur Nutzfläche aller anderen Objekte im betreffenden Haus maßgebend. Das gilt auch, wenn dem Mieter nur der Bestandgeber als Benützer der übrigen Objekte gegenübersteht.

§ 17 Abs 1 erster Satz MRG hat nach seinem Wortlaut zunächst einen schriftlich zwischen Vermieter und allen Mietern vereinbarten abweichenden Verteilungsschlüssel ausdrücklich nur "für einzelne Aufwendungen des Hauses" im Auge, womit dem Grundsatz Rechnung getragen wird, dass einem Mieter, der unverhältnismäßig hohe Betriebskosten verursacht, aus Billigkeitsgründen allein das Übermaß unter Abweichung vom allgemeinen Betriebskostenschlüssel auferlegt werden kann (MietSlg 38.370 ua). Die Regelung bezweckt also zunächst nicht, dass von vornherein für sämtliche Aufwendungen eines Hauses ein vom Nutzflächenverhältnis abweichender Schlüssel vereinbart werden könnte. Wenn man es für zulässig erachtet, von vornherein durch Vereinbarung aller Mieter und des Hauseigentümers eine schriftliche Vereinbarung über einen abweichenden Schlüssel für sämtliche Aufwendungen eines Hauses zu treffen, muss aber eine solche Vereinbarung den Charakter einer "Vereinbarung eines abweichenden Verteilungsschlüssels" aufweisen. Es reicht demnach nicht aus, wenn im schriftlichen Mietvertrag zum Nachteil des Mieters ein unrichtiger Betriebskostenschlüssel eingesetzt wird, um eine solche Vereinbarung eines abweichenden Verteilungsschlüssels zu bejahen. Vielmehr ist zu fordern, dass bei Abschluss einer solchen Vereinbarung deutlich wird, dass eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Kostentragungsregelung zustande kommt. An sich ist nichts daran auszusetzen, dass durch inhaltlich übereinstimmende Einzelvereinbarungen zwischen dem Vermieter und jedem einzelnen Mieter (Summenvereinbarung) eine abweichende Vereinbarung zustande kommt. Dabei muss aber jede Vereinbarung den gesamten Schlüssel (oder einen einheitlichen Berechnungsmodus) aufweisen und darf nicht nur den Anteil des einzelnen Mieters enthalten (Würth in Rummel**2 Rz 6 zu § 17 MRG). Unbeschadet des Umstands, dass im vorliegenden Fall im Haus nur ein Mieter vorhanden ist, die übrigen Objekte vom Vermieter selbst benützt werden, läßt sich aus der bloßen Subtraktion der Betriebskostenanteile des Antragstellers von 100 % zwar der auf den Vermieter entfallende restliche Teil feststellen, jedoch nicht, dass der Mieter mit Abschluss dieser Vereinbarung eine mehr als 12 % höhere Betriebskostenbeteiligung akzeptierte, als dem gesetzlichen Nutzflächenverhältnis entsprach. Die erstgerichtlichen Feststellungen lassen keinen Schluss darauf zu, dass der Antragsteller in Kenntnis vom Ausmaß der Unverhältnismäßigkeit einer solchen abweichenden Regelung zugestimmt hätte.Paragraph 17, Absatz eins, erster Satz MRG hat nach seinem Wortlaut zunächst einen schriftlich zwischen Vermieter und allen Mietern vereinbarten abweichenden Verteilungsschlüssel ausdrücklich nur "für einzelne Aufwendungen des Hauses" im Auge, womit dem Grundsatz Rechnung getragen wird, dass einem Mieter, der unverhältnismäßig hohe Betriebskosten verursacht, aus Billigkeitsgründen allein das Übermaß unter Abweichung vom allgemeinen Betriebskostenschlüssel auferlegt werden kann (MietSlg 38.370 ua). Die Regelung bezweckt also zunächst nicht, dass von vornherein für sämtliche Aufwendungen eines Hauses ein vom Nutzflächenverhältnis abweichender Schlüssel vereinbart werden könnte. Wenn man es für zulässig erachtet, von vornherein durch Vereinbarung aller Mieter und des Hauseigentümers eine schriftliche Vereinbarung über einen abweichenden Schlüssel für sämtliche Aufwendungen eines Hauses zu treffen, muss aber eine solche Vereinbarung den Charakter einer "Vereinbarung eines abweichenden Verteilungsschlüssels" aufweisen. Es reicht demnach nicht aus, wenn im schriftlichen Mietvertrag zum Nachteil des Mieters ein unrichtiger Betriebskostenschlüssel eingesetzt wird, um eine solche Vereinbarung eines abweichenden Verteilungsschlüssels zu bejahen. Vielmehr ist zu fordern, dass bei Abschluss einer solchen Vereinbarung deutlich wird, dass eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Kostentragungsregelung zustande kommt. An sich ist nichts daran auszusetzen, dass durch inhaltlich übereinstimmende Einzelvereinbarungen zwischen dem Vermieter und jedem einzelnen Mieter (Summenvereinbarung) eine abweichende Vereinbarung zustande kommt. Dabei muss aber jede Vereinbarung den gesamten Schlüssel (oder einen einheitlichen Berechnungsmodus) aufweisen und darf nicht nur den Anteil des einzelnen Mieters enthalten (Würth in Rummel**2 Rz 6 zu Paragraph 17, MRG). Unbeschadet des Umstands, dass im vorliegenden Fall im Haus nur ein Mieter vorhanden ist, die übrigen Objekte vom Vermieter selbst benützt werden, läßt sich aus der bloßen Subtraktion der Betriebskostenanteile des Antragstellers von 100 % zwar der auf den Vermieter entfallende restliche Teil feststellen, jedoch nicht, dass der Mieter mit Abschluss dieser Vereinbarung eine mehr als 12 % höhere Betriebskostenbeteiligung akzeptierte, als dem gesetzlichen Nutzflächenverhältnis entsprach. Die erstgerichtlichen Feststellungen lassen keinen Schluss darauf zu, dass der Antragsteller in Kenntnis vom Ausmaß der Unverhältnismäßigkeit einer solchen abweichenden Regelung zugestimmt hätte.

Es ist daher zu fordern, dass bei Vereinbarung eines abweichenden Schlüssels im schriftlichen Mietvertrag für den Mieter irgendein Hinweis darauf vorhanden ist, dass er einer ihn - gegenüber der gesetzlichen Aufteilung - benachteiligenden Kostentragungsregelung zustimmt.

Die Erwägungen, die das Rekursgericht bei seiner Entscheidung einfließen ließ, haben keinen Eingang in die erstgerichtlichen Feststellungen gefunden.

Im vorliegenden Fall ist daher kein abweichender Verteilungsschlüssel über sämtliche Bewirtschaftungskosten des Hauses im Sinn des § 17 Abs 1 erster Satz MRG zustande gekommen. Das Begehren des Antragstellers, den gesetzlichen Nutzflächenschlüssel festzustellen, war daher berechtigt.Im vorliegenden Fall ist daher kein abweichender Verteilungsschlüssel über sämtliche Bewirtschaftungskosten des Hauses im Sinn des Paragraph 17, Absatz eins, erster Satz MRG zustande gekommen. Das Begehren des Antragstellers, den gesetzlichen Nutzflächenschlüssel festzustellen, war daher berechtigt.

Zutreffend hat das Rekursgericht die Vereinbarung, der Antragsteller habe im Verhältnis des vereinbarten Betriebskostenschlüssels die Kreditraten für bereits durchgeführte Erhaltungsarbeiten am Haus zu bezahlen, als Mietzinsvereinbarung gewertet. Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses ist daher nach dem bei Vertragsabschluss geltenden Recht zu beurteilen. Es ist zunächst klarzustellen, dass die durch das 3. WÄG eingeführte Bestimmung des § 16 Abs 10 und 11 MRG, abgesehen davon, dass die dort angeführten Voraussetzungen hier nicht verwirklicht sind, noch nicht anzuwenden ist.Zutreffend hat das Rekursgericht die Vereinbarung, der Antragsteller habe im Verhältnis des vereinbarten Betriebskostenschlüssels die Kreditraten für bereits durchgeführte Erhaltungsarbeiten am Haus zu bezahlen, als Mietzinsvereinbarung gewertet. Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses ist daher nach dem bei Vertragsabschluss geltenden Recht zu beurteilen. Es ist zunächst klarzustellen, dass die durch das 3. WÄG eingeführte Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 10 und 11 MRG, abgesehen davon, dass die dort angeführten Voraussetzungen hier nicht verwirklicht sind, noch nicht anzuwenden ist.

Der nach § 1092 ABGB zu vereinbarende Bestandzins kann als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung auch in anderen geldwerten Leistungen, auch in der Übernahme der laufenden Erhaltung der Bestandsache (8 Ob 567/93), in der Übernahme von Erhaltungskosten als Mietzins, in der Übernahme der Kosten für notwendige oder nützliche Aufwendungen und Verzicht auf § 1097 ABGB bestehen (vgl 1 Ob 2171/96p; 1 Ob 2065/96z; MietSlg XXIV/10; 41.074; 46.275). Damit eine solche Leistung als Bestandzins gewertet werden kann, wird von der Rechtsprechung jedoch deren Bestimmbarkeit vorausgesetzt. Diese fehlt, wenn nicht Zeitraum und Umfang der Mietzinsbelastung durch die Übernahme von Erhaltungsarbeiten in der Vereinbarung festgelegt ist (ABGB MGA35 E 5 zu § 1092; RS-Justiz 020409). Die Frage der Bestimmbarkeit der Mietzinsvereinbarung hängt davon ab, ob sich die Parteien selbst über alle für die Bestimmbarkeit des erhöhten Mietzinses maßgeblichen Umstände, wie etwa Art und Umfang der Arbeiten, deren Finanzierung, allenfalls Beteiligung anderer und Aufteilungsdauer geeinigt haben (EvBl 1986/131, 528; RS-Justiz 0014721).Der nach Paragraph 1092, ABGB zu vereinbarende Bestandzins kann als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung auch in anderen geldwerten Leistungen, auch in der Übernahme der laufenden Erhaltung der Bestandsache (8 Ob 567/93), in der Übernahme von Erhaltungskosten als Mietzins, in der Übernahme der Kosten für notwendige oder nützliche Aufwendungen und Verzicht auf Paragraph 1097, ABGB bestehen vergleiche 1 Ob 2171/96p; 1 Ob 2065/96z; MietSlg XXIV/10; 41.074; 46.275). Damit eine solche Leistung als Bestandzins gewertet werden kann, wird von der Rechtsprechung jedoch deren Bestimmbarkeit vorausgesetzt. Diese fehlt, wenn nicht Zeitraum und Umfang der Mietzinsbelastung durch die Übernahme von Erhaltungsarbeiten in der Vereinbarung festgelegt ist (ABGB MGA35 E 5 zu Paragraph 1092 ;, RS-Justiz 020409). Die Frage der Bestimmbarkeit der Mietzinsvereinbarung hängt davon ab, ob sich die Parteien selbst über alle für die Bestimmbarkeit des erhöhten Mietzinses maßgeblichen Umstände, wie etwa Art und Umfang der Arbeiten, deren Finanzierung, allenfalls Beteiligung anderer und Aufteilungsdauer geeinigt haben (EvBl 1986/131, 528; RS-Justiz 0014721).

Mangels Bestimmbarkeit des mit dem Antragsteller vereinbarten Mietzinszuschlages (der im Übrigen im schriftlichen Mietvertrag nicht festgehalten ist) könnte auch nicht beurteilt werden, ob diese Vereinbarung innerhalb der Angemessenheitsgrenze des § 16 Abs 1 Z 1 MRG liegt. Es schadet daher auch nicht, dass der Antragsteller keine Behauptung aufgestellt hat, durch diesen Zuschlag zum Mietzins werde die Angemessenheitsgrenze des § 16 Abs 1 Z 1 MRG überschritten.Mangels Bestimmbarkeit des mit dem Antragsteller vereinbarten Mietzinszuschlages (der im Übrigen im schriftlichen Mietvertrag nicht festgehalten ist) könnte auch nicht beurteilt werden, ob diese Vereinbarung innerhalb der Angemessenheitsgrenze des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG liegt. Es schadet daher auch nicht, dass der Antragsteller keine Behauptung aufgestellt hat, durch diesen Zuschlag zum Mietzins werde die Angemessenheitsgrenze des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG überschritten.

Behauptet der Antragsgegner, über den schriftlich im Mietvertrag vereinbarten Mietzins hinaus eine weitere Mietzinsvereinbarung durch Überwälzung von Kosten von Erhaltungsarbeiten getroffen zu haben, trifft ihn die Beweislast für deren Zulässigkeit. Dies ist ihm nach den erstgerichtlichen Feststellungen nicht gelungen.

In diesem Umfang war daher der erstgerichtliche Sachbeschluss wiederherzustellen.

Der Revisionsrekurs des Antragstellers war insoweit berechtigt.