TE OGH 2000/4/28 1Ob292/99v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Uli G*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hirsch und Dr. Ursula Leissing, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagten Parteien 1. G***** GmbH & Co KEG, 2. U*****gesellschaft mbH, beide ***** vertreten durch Dr. Arnulf Summer und Dr. Nikolaus Schertler, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen DM 21.314,75 sA infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. Juni 1999, GZ 4 R 122/99v-13, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3. März 1999, GZ 6 Cg 205/98d-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 9.207,-- (darin S 1.534,50 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger betreibt in Hamburg ein Unternehmen zur Herstellung und zum Verkauf von Schmuck mit einem Jahresumsatz von DM 600.000. Die Beklagten führten von Anfang 1995 bis Ende 1998 in Bregenz ein Schmuckgeschäft, in dessen Rahmen die Gattin des Geschäftsführers der Zweitbeklagten für Einkauf und Verkauf der Waren zuständig war. Diese nahm mit dem Kläger Kontakt auf. Dieser fuhr nach Bregenz, um dort im Geschäft der Beklagten seine Kollektion vorzuführen. Er druckte sodann die ausgewählten Schmuckstücke mit Hilfe seines Laptops aus und übergab die so hergestellten "Aufträge" der Gattin des Geschäftsführers der Beklagten, die sie mit dem Firmenstempel versah. Zwischen ihr und dem Kläger "bestand Einigkeit" sowohl über die Bestellung als auch über die Zahlungsmodalitäten, die auf einem der Aufträge wie folgt angeführt waren:

"Zahlung vorab 15 % Rabatt von Nettosumme

Rabatt 5 % Skonto bei Vorabzahlung

Zahlungstermin 10. 11. 1997 Kontoeingang

Wertstellung ..."

Nach dem Eingang der Vorauszahlung mittels Schecks bis 10. 11. 1997 beim Kläger sollte die Lieferung der Schmuckstücke durch diesen am 13. oder 14. 11. 1997 erfolgen. Weitere Bestellungen sollten nach Erhalt der Ware binnen sieben Tagen unter Abzug von 5 % Rabatt bezahlt werden.

Beide Aufträge enthielten den Hinweis:

"Die gelieferte Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung Eigentum des Lieferanten. Es gelten unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen ..., die Ihnen mit diesem Auftrag übergeben wurden."

Gemeinsam mit den Aufträgen übergab der Kläger die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren § 5 folgenden Wortlaut hatte:Gemeinsam mit den Aufträgen übergab der Kläger die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren Paragraph 5, folgenden Wortlaut hatte:

"Zahlung ... Lieferung an uns unbekannte Firmen erfolgt nur gegen Vorauskasse oder Nachnahme als Wertsendung. Das Gleiche gilt für Kunden außerhalb der Bundesrepublik Deutschland."

Die beiden Aufträge wurden von der Ehegattin des Geschäftsführers an das Unternehmen des Klägers nach Hamburg gefaxt, damit dort gleich mit der Produktion begonnen werden könne. Die Schmuckstücke wurden in der Folge im Unternehmen des Klägers der Bestellung gemäß gefertigt. Der Kläger fakturierte die bestellten Schmuckstücke mittels der Rechnungen vom 5. 11. 1997 im Betrag von DM 19.331,85 (unter Berücksichtigung von 5 % Skonto DM 18.365,26) sowie DM 13.155,45 (unter Berücksichtigung von 5 % Skonto DM 12.497,68).

Mit Schreiben vom 14. 11. 1997 mahnte der Kläger die Zahlung ein und verwies darauf, dass die Ware versandbereit bei ihm liege und unverzüglich an die Erstbeklagte gesendet werde, sobald ein unwiderruflicher Zahlungseingang vorliege. In einem weiteren Mahnschreiben vom 17. 11. 1997 setzte er eine Nachfrist bis 26. 11. 1997. Am 3. 12. 1997 übersandte die Erstbeklagte zwei Schecks über die beiden Rechnungsbeträge an den Kläger. Die Bank des Klägers lehnte deren Einlösung mangels Deckung ab.

Mit Schreiben vom 22. 12. 1997 teilte der Kläger der Erstbeklagten dieses mit und verwies darauf, dass er sich außerstande sehe, die Ware zu übersenden. Am 12. 1. 1998 richtete der deutsche Rechtsvertreter des Klägers folgendes Schreiben an die Erstbeklagte:

"Unter Bezugnahme auf die oben bezeichneten Verträge und Rechnungen sowie das Schreiben unseres Mandanten vom 17. 11. 1997 weisen wir darauf hin, dass Sie sich seit dem 10. 11. 1997 im Verzug Ihrer vertraglichen Verpflichtungen zur Zahlung des Kaufpreises für den bestellten Schmuck befinden. Darüber hinaus haben Sie zwei ungedeckte Schecks unserem Mandanten zugesandt und sich damit auch noch des Scheckbetrugs strafbar gemacht. Zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung und des Entstehens weiteren Schadens ist unser Mandant bereit, Ihnen eine letztmalige Gelegenheit zur Vertragserfüllung zu geben. Namens und in Vollmacht unseres Mandanten setzen wir Ihnen daher hiermit letztmalig zur Zahlung des geschuldeten Kaufpreises gemäß den oben bezeichneten Rechnungen eine Frist bis zum 2. 2. 1998.

Sollte bis zu diesem Zeitpunkt der Kaufpreis für den bestellten Schmuck gemäß den oben bezeichneten Rechnungen auf dem Konto unseres Mandanten nicht eingegangen sein, wird unser Mandant Ihre Vertragsleistung nach dem Ablauf dieser Frist ablehnen. Unser Mandant wird sodann nach Ablauf der Frist Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten."

Durch die Nichtabnahme der bestellten Schmuckstücke entgingen dem Kläger Einnahmen aus dem Geschäft in Höhe von DM 21.314,75 als Differenz zwischen dem Abgabepreis an Einzelhändler und seinen Herstellungskosten des Klägers. Dieser Schaden erwächst dem Kläger auch dann, wenn die von der Erstbeklagten bestellten Waren an einen anderen Einzelhändler verkauft werden, weil das Folgegeschäft unabhängig vom Auftrag der Erstbeklagten zustande gekommen wäre.

Mit seiner am 23. 9. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung dieser Gewinnspanne von DM 21.314,75 sA schuldig zu erkennen. Die Schmuckstücke seien zum größten Teil eigens für die Beklagten angefertigt worden. Die Erstbeklagte sei ihrer Vorauszahlungspflicht nicht nachgekommen. Der Kläger habe ihr in der letzten Zahlungsaufforderung mitgeteilt, dass er bei Nichterfüllung des Vertrags von diesem zurücktreten und seine Schadenersatzansprüche geltend machen werde. Da weiterhin keine Zahlung erfolgt sei, sei der Kläger vom Vertrag zurückgetreten. Der Kläger mache wegen Nichterfüllung des Vertrags den entgangenen Gewinn geltend.

Die Beklagten wendeten dagegen ein, dass nach der getroffenen Vereinbarung die Ware erst nach Lieferung und Überprüfung bezahlt werden sollte. Zahlung sei mittels Schecks erfolgt, die allerdings später von den Beklagten mangels Lieferung der Ware gesperrt worden seien. Die Geschäftsgrundlage sei weggefallen, weil über die Ware nicht rechtzeitig für das Weihnachtsgeschäft habe verfügt werden können. Der Kläger habe die Beklagten auch "nicht entsprechend in Verzug gesetzt"; es sei bis heute keine Vertragsauflösung erfolgt. Der Klagsbetrag sei nicht fällig. Der Kläger habe sich nicht schadensmindernd verhalten, die Ware offenkundig weit unter ihrem Wert weiter verkauft und somit den Schaden selbst verschuldet. Er habe die Beklagten von den beabsichtigten Verkäufen nicht verständigt. Im eingeklagten Betrag sei auch die Gewinnspanne enthalten, die der Kläger zu fordern nicht berechtigt sei. Die Beklagten wendeten gegen den Klagsanspruch eine Gegenforderung von DM 30.862,94 mit der Begründung ein, dass dieser Betrag der branchenüblichen eigenen Gewinnspanne, also dem Doppelten des Nettoeinkaufswerts, entspreche. Die Gegenforderung werde auf den Titel des Schadenersatzes wegen Verlusts des Weihnachtsgeschäfts gegründet.

Das Erstgericht sprach aus, dass die Klagsforderung mit DM 21.340,75 sA zu Recht und die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht bestünden, und erkannte die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger DM 21.314,75 samt 5 % Zinsen seit 1. 3. 1998 im Schillinggegenwert zum Warenkurs der Wiener Börse mit 1. 3. 1998 zu bezahlen. Ein Zinsenmehrbegehren wies es (rechtskräftig) ab. Es führte aus, der festgestellte Sachverhalt sei nach den Bestimmungen des Wiener UN-Kaufrechts bzw - in Ermangelung von Regelungen in diesem - § 36 IPR-Gesetz zufolge nach deutschem Recht zu beurteilen. Dabei richteten sich die Verzugsfolgen nach § 326 BGB. Dem dort für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen normierten Erfordernis sei der Kläger mit dem Schreiben vom 12. 1. 1998 nachgekommen. Die Beklagten hätten den Vertrag trotz Nachfristsetzung nicht erfüllt und seien daher zum Schadenersatz verpflichtet. Der Schaden bestehe in der Differenz zwischen dem Wert der Leistung des Schuldners und der ersparten Gegenleistung des Gläubigers. Dem Kläger sei daher jener Betrag zu ersetzen, der sich aus der unterbliebenen Zahlung der Beklagten abzüglich der in den Herstellungskosten liegenden eigenen Ersparnis ergebe.Das Erstgericht sprach aus, dass die Klagsforderung mit DM 21.340,75 sA zu Recht und die Gegenforderung der Beklagten nicht zu Recht bestünden, und erkannte die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger DM 21.314,75 samt 5 % Zinsen seit 1. 3. 1998 im Schillinggegenwert zum Warenkurs der Wiener Börse mit 1. 3. 1998 zu bezahlen. Ein Zinsenmehrbegehren wies es (rechtskräftig) ab. Es führte aus, der festgestellte Sachverhalt sei nach den Bestimmungen des Wiener UN-Kaufrechts bzw - in Ermangelung von Regelungen in diesem - Paragraph 36, IPR-Gesetz zufolge nach deutschem Recht zu beurteilen. Dabei richteten sich die Verzugsfolgen nach Paragraph 326, BGB. Dem dort für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen normierten Erfordernis sei der Kläger mit dem Schreiben vom 12. 1. 1998 nachgekommen. Die Beklagten hätten den Vertrag trotz Nachfristsetzung nicht erfüllt und seien daher zum Schadenersatz verpflichtet. Der Schaden bestehe in der Differenz zwischen dem Wert der Leistung des Schuldners und der ersparten Gegenleistung des Gläubigers. Dem Kläger sei daher jener Betrag zu ersetzen, der sich aus der unterbliebenen Zahlung der Beklagten abzüglich der in den Herstellungskosten liegenden eigenen Ersparnis ergebe.

Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen führte es in Erledigung der Rechtsrüge aus, dass UN-Kaufrecht zur Anwendung gelange, weil die Parteien dessen Anwendungsausschluss nicht vereinbart hätten. Der - allerdings nicht festgestellte - Satz in den AGB des Klägers, dass ausschließlich deutsches Recht anzuwenden sei, reiche für einen Ausschluss nicht aus, weil ihm nicht entnommen werden könne, dass das nationale unvereinheitlichte Recht gemeint sei. Die auf Bestimmungen des deutschen Rechts Bezug nehmende Argumentation des Erstgerichts und der Parteien gehe daher an der Rechtslage vorbei.

Das Schreiben des Klägers vom 12. 1. 1998 sei als ordnungsgemäße Vertragsaufhebungserklärung zu beurteilen, weil sich aus ihm eindeutig und zweifelsfrei ergebe, dass der erklärende Vertragspartner ab diesem Zeitpunkt weder zur Erbringung seiner eigenen Leistung noch zur Annahme der Leistung des anderen Vertragspartners bereit sei. Der Erklärende könne die Setzung einer Nachfrist bereits für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Frist mit einer bedingten Aufhebungserklärung versehen. Die in dem Schreiben gewählte Formulierung sei offenkundig die Folge der Rechtsauffassung, dass § 326 BGB zur Anwendung komme. Trotz des dort vorgesehenen Rechtsfolgewahlrechts des vertragstreuen Partners sei die Bestimmung in Bezug auf die Wirkung der Fristsetzung und des fruchtlosen Ablaufs der Frist mit der Rechtsfolge der Art 63 und 64 UN-Kaufrecht im Wesentlichen identisch. Mit dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist erlösche nämlich auch nach deutscher Rechtsauffassung der Erfüllungsanspruch des Gläubigers und verwandle sich das Schuldverhältnis in ein einseitiges Abwicklungsverhältnis. Dies stelle auch das Schreiben des Klägers eindeutig klar. Abgesehen davon sei auch die im Prozess abgegebene eindeutige Aufhebungserklärung noch als rechtzeitig zu berücksichtigen.Das Schreiben des Klägers vom 12. 1. 1998 sei als ordnungsgemäße Vertragsaufhebungserklärung zu beurteilen, weil sich aus ihm eindeutig und zweifelsfrei ergebe, dass der erklärende Vertragspartner ab diesem Zeitpunkt weder zur Erbringung seiner eigenen Leistung noch zur Annahme der Leistung des anderen Vertragspartners bereit sei. Der Erklärende könne die Setzung einer Nachfrist bereits für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Frist mit einer bedingten Aufhebungserklärung versehen. Die in dem Schreiben gewählte Formulierung sei offenkundig die Folge der Rechtsauffassung, dass Paragraph 326, BGB zur Anwendung komme. Trotz des dort vorgesehenen Rechtsfolgewahlrechts des vertragstreuen Partners sei die Bestimmung in Bezug auf die Wirkung der Fristsetzung und des fruchtlosen Ablaufs der Frist mit der Rechtsfolge der Artikel 63 und 64 UN-Kaufrecht im Wesentlichen identisch. Mit dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist erlösche nämlich auch nach deutscher Rechtsauffassung der Erfüllungsanspruch des Gläubigers und verwandle sich das Schuldverhältnis in ein einseitiges Abwicklungsverhältnis. Dies stelle auch das Schreiben des Klägers eindeutig klar. Abgesehen davon sei auch die im Prozess abgegebene eindeutige Aufhebungserklärung noch als rechtzeitig zu berücksichtigen.

Deckungsverkäufe des Klägers seien nicht festgestellt. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, sei völlig unsubstantiiert. Allein daraus, dass - möglicherweise lange Zeit später - teilweise Waren verkauft wurden, könne das Vorliegen eines Deckungsverkaufs nicht abgeleitet werden. Bei marktgängiger Ware sei es wahrscheinlicher, dass das alternative Geschäft auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn die Erstbeklagte die Ware abgenommen hätte. Das Erstgericht habe daher dem Kläger im Ergebnis zu Recht die gesamte Differenz zwischen dem mit der Erstbeklagten vereinbarten Einkaufpreis und seinen Gestehungskosten zugesprochen. Da die Beklagten und nicht der Kläger Vertragspflichten verletzt hätten, habe das Erstgericht die eingewendete Gegenforderung zutreffend als nicht zu Recht bestehend erkannt.

Die dagegen erhobene Revision der Beklagten, die auf die eingewendete Gegenforderung nicht mehr zurückkommt, ist nicht berechtigt.

Auf die Vertragsbeziehungen der Streitteile ist das am 1. Jänner 1989 in Österreich (BGBl 1988/96) und am 1. Jänner 1991 in der Bundesrepublik Deutschland (BGBl 1990/303) in Kraft getretene Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (CISG; in der Folge: UN-K) anzuwenden, weil zwischen den Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, ein Kaufvertrag über Waren abgeschlossen wurde (Art 1 Abs 1 lit a UN-K). Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend dargestellt hat, haben sie auch die Anwendung des Übereinkommens nicht im Sinne dessen Art 6 wirksam ausgeschlossen (vgl Posch in Schwimann ABGB2, Art 6 UN-Kaufrecht Rz 8).Auf die Vertragsbeziehungen der Streitteile ist das am 1. Jänner 1989 in Österreich (BGBl 1988/96) und am 1. Jänner 1991 in der Bundesrepublik Deutschland (BGBl 1990/303) in Kraft getretene Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (CISG; in der Folge: UN-K) anzuwenden, weil zwischen den Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, ein Kaufvertrag über Waren abgeschlossen wurde (Artikel eins, Absatz eins, Litera a, UN-K). Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend dargestellt hat, haben sie auch die Anwendung des Übereinkommens nicht im Sinne dessen Artikel 6, wirksam ausgeschlossen vergleiche Posch in Schwimann ABGB2, Artikel 6, UN-Kaufrecht Rz 8).

Gemäß Art 63 Abs 1 UN-K kann der Verkäufer dem Käufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Vertragspflichten setzen. Gemäß Art 64 Abs 1 lit b UN-K kann der Verkäufer die Aufhebung des Vertrags erklären, wenn der Käufer nicht innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist seine Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises oder zur Annahme der Ware erfüllt oder wenn er erklärt, dass er dies nicht innerhalb der so gesetzten Frist tun wird. Die Vertragsaufhebung erfolgt durch eine vom vertragstreuen Teil an den Vertragspartner gerichtete einseitige Erklärung, die an keine bestimmte Form gebunden ist und grundsätzlich - mit Ausnahme der hier nicht gegebenen Fälle des Art 49 Abs 2 UN-K - keiner Befristung unterliegt. Aus der Erklärung muss sich zweifelsfrei ergeben, dass der Käufer an dem Vertrag nicht festhalten will (SZ 69/26 mwH).Gemäß Artikel 63, Absatz eins, UN-K kann der Verkäufer dem Käufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Vertragspflichten setzen. Gemäß Artikel 64, Absatz eins, Litera b, UN-K kann der Verkäufer die Aufhebung des Vertrags erklären, wenn der Käufer nicht innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist seine Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises oder zur Annahme der Ware erfüllt oder wenn er erklärt, dass er dies nicht innerhalb der so gesetzten Frist tun wird. Die Vertragsaufhebung erfolgt durch eine vom vertragstreuen Teil an den Vertragspartner gerichtete einseitige Erklärung, die an keine bestimmte Form gebunden ist und grundsätzlich - mit Ausnahme der hier nicht gegebenen Fälle des Artikel 49, Absatz 2, UN-K - keiner Befristung unterliegt. Aus der Erklärung muss sich zweifelsfrei ergeben, dass der Käufer an dem Vertrag nicht festhalten will (SZ 69/26 mwH).

Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend darlegte, ist der im Schreiben des Rechtsvertreters des Klägers vom 17. 11. 1997 enthaltene Hinweis, der Kläger werde nach - fruchtlosem - Verstreichen der Nachfrist Vertragsleistungen der Beklagten ablehnen, durchaus als Erklärung, (dann) den Vertrag aufzuheben, zu verstehen. Soweit die Erklärung im Schreiben des Klägers durch die Alternative: "... oder von dem Vertrag zurücktreten" verdunkelt ist, wurde diese Unbestimmtheit jedenfalls durch die Klagsführung beseitigt, mit der völlig unmissverständlich die Vertragsaufhebung erklärt wurde. Wie bereits dargestellt, ist die Erklärung, den Vertrag aufzuheben, nach UN-Kaufrecht grundsätzlich formfrei und nicht fristgebunden, sodass die Klage - gesicherter Rechtsprechung zu den §§ 918 ff ABGB (1 Ob 203/98d; SZ 52/154; JBl 1974, 368) vergleichbar - die Rücktrittserklärung ersetzt.Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend darlegte, ist der im Schreiben des Rechtsvertreters des Klägers vom 17. 11. 1997 enthaltene Hinweis, der Kläger werde nach - fruchtlosem - Verstreichen der Nachfrist Vertragsleistungen der Beklagten ablehnen, durchaus als Erklärung, (dann) den Vertrag aufzuheben, zu verstehen. Soweit die Erklärung im Schreiben des Klägers durch die Alternative: "... oder von dem Vertrag zurücktreten" verdunkelt ist, wurde diese Unbestimmtheit jedenfalls durch die Klagsführung beseitigt, mit der völlig unmissverständlich die Vertragsaufhebung erklärt wurde. Wie bereits dargestellt, ist die Erklärung, den Vertrag aufzuheben, nach UN-Kaufrecht grundsätzlich formfrei und nicht fristgebunden, sodass die Klage - gesicherter Rechtsprechung zu den Paragraphen 918, ff ABGB (1 Ob 203/98d; SZ 52/154; JBl 1974, 368) vergleichbar - die Rücktrittserklärung ersetzt.

Sowohl für den österreichischen als auch für den deutschen Rechtsbereich wird außerhalb des Anwendungsbereichs des UN-Kaufrechts judiziert, bei einem Kaufmann, der regelmäßig mit Waren, wie sie Gegenstand des aufgehobenen Kaufvertrags waren, handelt, sei es als Regelfall anzusehen, dass er jederzeit imstande sei, das ihm entgangene Geschäft mit dieser oder einer anderen Ware zum Marktpreis zu tätigen. Der Vorteil, den er aus dem unterbliebenen Leistungsaustausch zieht, bestehe bloß darin, dass er für das zweite Geschäft keine zusätzlichen Sachen anschaffen bzw seinem Lager entnehmen müsse, also in der Ersparnis der Anschaffungskosten. Die Differenz zwischen dem ausgebliebenen Preis aus dem ersten Kauf und diesem Vorteil, somit die "Gewinnspanne" bilde bei vertretbaren Sachen den Schaden des Verkäufers. Der Entgang dieses Gewinns sei positiver Schaden, weil er mit Abschluss des Vertrags schon ein gegenwärtiger Vermögensbestandteil wurde (6 Ob 797/80; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 Rz 2/84; Emmerich in MünchKomm3 Rz 93 f zu § 325).Sowohl für den österreichischen als auch für den deutschen Rechtsbereich wird außerhalb des Anwendungsbereichs des UN-Kaufrechts judiziert, bei einem Kaufmann, der regelmäßig mit Waren, wie sie Gegenstand des aufgehobenen Kaufvertrags waren, handelt, sei es als Regelfall anzusehen, dass er jederzeit imstande sei, das ihm entgangene Geschäft mit dieser oder einer anderen Ware zum Marktpreis zu tätigen. Der Vorteil, den er aus dem unterbliebenen Leistungsaustausch zieht, bestehe bloß darin, dass er für das zweite Geschäft keine zusätzlichen Sachen anschaffen bzw seinem Lager entnehmen müsse, also in der Ersparnis der Anschaffungskosten. Die Differenz zwischen dem ausgebliebenen Preis aus dem ersten Kauf und diesem Vorteil, somit die "Gewinnspanne" bilde bei vertretbaren Sachen den Schaden des Verkäufers. Der Entgang dieses Gewinns sei positiver Schaden, weil er mit Abschluss des Vertrags schon ein gegenwärtiger Vermögensbestandteil wurde (6 Ob 797/80; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 Rz 2/84; Emmerich in MünchKomm3 Rz 93 f zu Paragraph 325,).

Diese in der Rechtsprechung entwickelten Gedanken führt das UN-Kaufrecht in seinem Artikel 74 fort, nach dem als Schadenersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns, zu ersetzen ist. Der Schadenersatzanspruch wird nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung lediglich durch seine Voraussehbarkeit für die vertragsbrüchige Partei begrenzt. Zu dieser Haftungsbeschränkung wird gelehrt, dass entgangener Gewinn - die übliche Handelsspanne des Verkäufers - bei Nichtabnahme der Ware durch den Käufer als Schaden des Verkäufers voraussehbar ist (Staudinger, KommzBGB, Wiener UN-Kaufrecht Rz 43 zu Art 74 mzwN). Dem ist im Lichte der oben dargestellten Lehre und Rechtsprechung beizupflichten.Diese in der Rechtsprechung entwickelten Gedanken führt das UN-Kaufrecht in seinem Artikel 74 fort, nach dem als Schadenersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns, zu ersetzen ist. Der Schadenersatzanspruch wird nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung lediglich durch seine Voraussehbarkeit für die vertragsbrüchige Partei begrenzt. Zu dieser Haftungsbeschränkung wird gelehrt, dass entgangener Gewinn - die übliche Handelsspanne des Verkäufers - bei Nichtabnahme der Ware durch den Käufer als Schaden des Verkäufers voraussehbar ist (Staudinger, KommzBGB, Wiener UN-Kaufrecht Rz 43 zu Artikel 74, mzwN). Dem ist im Lichte der oben dargestellten Lehre und Rechtsprechung beizupflichten.

Ebenso wie dem vertragstreuen Teil - sind die Bestimmungen der §§ 920, 921 ABGB anzuwenden - ein Wahlrecht dahin eingeräumt ist, dass er seinen Schaden konkret oder abstrakt berechnen kann (RdW 1987, 49; 3 Ob 376/97h ua), besteht auch im Rahmen des UN-Kaufrechts die Möglichkeit der "konkreten" Berechnung an Hand eines Deckungskaufs (Art 75 UN-K), oder einer "abstrakten" Schadensermittlung durch Vergleich mit dem Marktpreis der Ware (Art 76 UN-K). Allerdings schließt weder Art 75 noch Art 76 UN-K aus, dass der Gläubiger statt dessen nach Aufhebung des Vertrags den Nichterfüllungsschaden im engeren Sinn nach der allgemeinen Norm des Art 74 konkret berechnet (Schlechtriem, UN-Kaufrecht3 Rz 12 zu Art 75). Schließt der geschädigte Vertragspartner regelmäßig gleichartige Geschäfte ab, so ist die abstrakte Schadensberechnung nach Art 76 UN-K nur dann ausgeschlossen, wenn er eines davon nach Vertragsaufhebung als konkretes Deckungsgeschäft fixiert (Schönle in Honsell, UN-Kaufrecht Rz 5 zu Art 76).Ebenso wie dem vertragstreuen Teil - sind die Bestimmungen der Paragraphen 920,, 921 ABGB anzuwenden - ein Wahlrecht dahin eingeräumt ist, dass er seinen Schaden konkret oder abstrakt berechnen kann (RdW 1987, 49; 3 Ob 376/97h ua), besteht auch im Rahmen des UN-Kaufrechts die Möglichkeit der "konkreten" Berechnung an Hand eines Deckungskaufs (Artikel 75, UN-K), oder einer "abstrakten" Schadensermittlung durch Vergleich mit dem Marktpreis der Ware (Artikel 76, UN-K). Allerdings schließt weder Artikel 75, noch Artikel 76, UN-K aus, dass der Gläubiger statt dessen nach Aufhebung des Vertrags den Nichterfüllungsschaden im engeren Sinn nach der allgemeinen Norm des Artikel 74, konkret berechnet (Schlechtriem, UN-Kaufrecht3 Rz 12 zu Artikel 75,). Schließt der geschädigte Vertragspartner regelmäßig gleichartige Geschäfte ab, so ist die abstrakte Schadensberechnung nach Artikel 76, UN-K nur dann ausgeschlossen, wenn er eines davon nach Vertragsaufhebung als konkretes Deckungsgeschäft fixiert (Schönle in Honsell, UN-Kaufrecht Rz 5 zu Artikel 76,).

Abgesehen davon, dass dem Verfahren kein Hinweis auf den Abschluss derartiger konkreter Deckungsgeschäfte zu entnehmen ist, schlägt der Einwand der Schadensminderung (Art 77 UN-K) nicht durch, soweit dem Gläubiger bei Durchführung des Deckungsgeschäfts ein anderes, gleichartiges Geschäft mit demselben Gewinn wie das Erstgeschäft entgangen wäre. In diesem Fall kann der Verkäufer sein Vertragsinteresse im Sinne des Grundsatzes der Totalreparation nach der (Gewinn-)Spanne zwischen seinen Selbstkosten, d.h. den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, und dem Vertragspreis berechnen (Schlechriem aaO Rz 12 zu Art 75; Karollus, UN-Kaufrecht, 220).Abgesehen davon, dass dem Verfahren kein Hinweis auf den Abschluss derartiger konkreter Deckungsgeschäfte zu entnehmen ist, schlägt der Einwand der Schadensminderung (Artikel 77, UN-K) nicht durch, soweit dem Gläubiger bei Durchführung des Deckungsgeschäfts ein anderes, gleichartiges Geschäft mit demselben Gewinn wie das Erstgeschäft entgangen wäre. In diesem Fall kann der Verkäufer sein Vertragsinteresse im Sinne des Grundsatzes der Totalreparation nach der (Gewinn-)Spanne zwischen seinen Selbstkosten, d.h. den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, und dem Vertragspreis berechnen (Schlechriem aaO Rz 12 zu Artikel 75 ;, Karollus, UN-Kaufrecht, 220).

Es kommt daher im Ergebnis auf den - allerdings völlig unsubstantiiert erhobenen - Einwand der unterlassenen Schadensminderung nicht an, weil das Erstgericht festgestellt hat, dass ein allfälliger Weiterverkauf der für die Beklagten bestimmten Ware auch unabhängig vom Auftrag der Beklagten zustande gekommen wäre.

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO.