TE OGH 2000/4/28 2Ob107/00z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 25. August 1979 geborenen Simon Z*****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Walter Z*****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Dezember 1998, GZ 43 R 910/98m-138, womit der Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 18. September 1998, GZ 9 P 4040/95z-132, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben; dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 18. 9. 1998 (ON 132) wies das Erstgericht ua ein Unterhaltsherabsetzungsmehrbegehren des Vaters des Pflegebefohlenen ab. Dieser Beschluss wurde dem Vater am 28. 9. 1998 durch Hinterlegung zugestellt.

Das Rekursgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss den am 21. 10. 1998 erhobenen Rekurs als verspätet zurück, weil die Rechtsmittelfrist mit dem Tag der Hinterlegung und nicht jenem der Übernahme zu laufen begonnen habe. Eine Berücksichtigung des verspäteten Rekurses gemäß § 11 Abs 2 AußStrG sei im Hinblick auf den Umstand, dass das Kind bereits Rechte erlangt habe, nicht möglich. Es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs werde nicht zugelassen.Das Rekursgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss den am 21. 10. 1998 erhobenen Rekurs als verspätet zurück, weil die Rechtsmittelfrist mit dem Tag der Hinterlegung und nicht jenem der Übernahme zu laufen begonnen habe. Eine Berücksichtigung des verspäteten Rekurses gemäß Paragraph 11, Absatz 2, AußStrG sei im Hinblick auf den Umstand, dass das Kind bereits Rechte erlangt habe, nicht möglich. Es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs werde nicht zugelassen.

Der dagegen vom Vater erhobene außerordentliche Revisionsrekurs wurde vom Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorgelegt. Dieser stellte die Akten mit Beschluss vom 15. 4. 1999 (2 Ob 112/99f) dem Erstgericht zurück, welche sie sodann dem Rekursgericht vorlegte. Dieses änderte seinen Beschluss vom 15. 12. 1998 dahin, dass es aussprach, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.

Der Vater macht in seinem Rechtsmittel geltend, er habe sich in der Zeit vom 27. 9. bis 11. 10. 1998 in der Türkei befunden und habe am ersten Werktag nach seinem Urlaub, dem 12. 10. 1998, den Beschluss des Erstgerichtes übernommen, womit die Rekursfrist zu laufen begonnen habe.

Aus dem vom Erstgericht über Auftrag des Rekursgerichtes durchgeführten Erhebungen ergibt sich die Richtigkeit der Behauptung des Vaters, dass er sich in der Zeit vom 27. 9. bis 11. 10. 1998, sohin zum Zeitpunkte der Zustellung des Beschlusses des Erstgerichtes, in der Türkei befunden hat.

Gemäß § 17 Abs 3 AußStrG gilt eine hinterlegte Sendung nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte. Ist der Empfänger bloß vorübergehend abwesend, gilt die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag als bewirkt, an dem das Zustellstück behoben werden könnte, also dem nächsten Werktag (Gitschthaler in Rechbergerý, ZPO, Rz 2 zu § 87 [§ 17 ZustG] mwN).Gemäß Paragraph 17, Absatz 3, AußStrG gilt eine hinterlegte Sendung nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte. Ist der Empfänger bloß vorübergehend abwesend, gilt die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag als bewirkt, an dem das Zustellstück behoben werden könnte, also dem nächsten Werktag (Gitschthaler in Rechbergerý, ZPO, Rz 2 zu Paragraph 87, [§ 17 ZustG] mwN).

Daraus folgt, dass die Rechtsmittelfrist am 12. 10. 1998 zu laufen begonnen hat und zum Zeitpunkte der Einbringung des Rekurses noch nicht abgelaufen war.

Somit erweist sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters aus Gründen der Rechtssicherheit (vgl 3 Ob 94/97p mwN) als zulässig und berechtigt.Somit erweist sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters aus Gründen der Rechtssicherheit vergleiche 3 Ob 94/97p mwN) als zulässig und berechtigt.

Demnach wird das Rekursgericht über den rechtzeitigen Rekurs zu entscheiden haben.