TE OGH 2000/4/28 1Ob99/00s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Karlo M*****, Kroatien, vertreten durch Wolf Theiss & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die Gegnerin der gefährdeten Partei T. A***** Gesellschaft m. b. H., *****, vertreten durch Dr. Johannes Stieldorf, Rechtsanwalt in Wien, wegen Inanspruchnahme bzw Ausfolgung einer als Sicherheit erlegten Bankgarantie über 400.000 S infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Februar 2000, GZ 46 R 1693/99g und 46 R 1694/99d-43, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Antrag der Gegnerin der gefährdeten Partei "auf teilweise Abrufung der von der gefährdeten Partei als Sicherheit erlegten Bankgarantie über 400.000 S ... im Umfang der mit Beschluss des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 21. 10. 1998 bestimmten Kosten von 24.989,40 S samt 4 % Zinsen seit 20. 11. 1998 und der mit 1.223,04 S (darin 203,84 USt) bestimmten Kosten dieses Antrages" statt und wies den Antrag der gefährdeten Partei "auf Ausfolgung der als Sicherheitsleistung erlegten Bankgarantie" ab.

Der von der gefährdeten Partei dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist unzulässig.

1. Überholt ist die - nicht näher differenzierende - Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach das gesetzliche Kautionspfandrecht selbst dann nicht erlöschen und die gefährdete Partei demgemäß auch keinen Anspruch auf Ausfolgung der Sicherheit haben soll (JBl 1983, 265), wenn der Antragsgegner innerhalb der Frist von vierzehn Tagen nach § 400 EO keinen Ersatzantrag gemäß § 394 Abs 1 EO stellt. Die Ausfolgung kommt vielmehr nur dann nicht in Betracht, wenn der Antragsgegner innerhalb der Frist gemäß § 400 EO - oder zumindest noch vor der Beschlussfassung über den Ausfolgungsantrag (JBl 1993, 458) - einen Ersatzantrag nach § 394 Abs 1 EO einbrachte oder statt dessen bescheinigte, dass ein Ersatzanspruch derzeit aus bestimmten Gründen noch nicht geltend gemacht werden kann. Andernfalls ist einem Ausfolgungsantrag der gefährdeten Partei stattzugeben (SZ 60/24).

2. Der erkennende Senat sieht sich durch die Ausführungen der gefährdeten Partei zum Erfordernis eines Ersatzantrags nach § 394 Abs 1 EO innerhalb der Frist gemäß § 400 EO bei sonstigem Erlöschen des gesetzlichen Pfandrechts des Antragsgegners an der erlegten Sicherheit nicht veranlasst, von der unter 1. zusammengefassten, schon vom Rekursgericht richtig dargelegten Rechtsprechung abzugehen. Vor deren Hintergrund erweist sich aber der angefochtene Beschluss als zutreffend, hat doch die Gegnerin der gefährdeten Partei auch noch ihren ausdrücklichen Ersatzantrag nach § 394 Abs 1 EO vom 25. August 1999 (Einlangen bei Gericht - ON 28), der sich u. a. auf einen Kostenersatzanspruch bezieht, vor der Entscheidung über den Ausfolgungsantrag der gefährdeten Partei vom 22. Dezember 1998 (Einlangen bei Gericht - ON 19) am 23. September 1999 (ON 38) gestellt.

3. Die außerordentliche Revision der gefährdeten Partei ist somit gemäß § 402 Abs 4 und § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.3. Die außerordentliche Revision der gefährdeten Partei ist somit gemäß § 402 Abs 4 und § 78 EO in Verbindung mit § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Absatz eins, ZPO zurückzuweisen.