TE OGH 2000/5/11 8Ob52/00f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Florian Gehmacher, Rechtsanwalt, 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 12, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der H***** Aktiengesellschaft, ***** (4 S 753/96d des Handelsgerichtes Wien), gegen die beklagte Partei S*****Aktiengesellschaft, 4021 Linz, Salzburgerstraße 323, vertreten durch Dr. Franz Huber und Dr. Gunther Huber, Rechtsanwälte in Traun, wegen S 4,049.506,16 sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 19. Mai 1999, GZ 1 R 69/99v-25, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22. Dezember 1998, GZ 3 Cg 26/97x-19, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 5. 3. 1996 wurde zu 4 Sa 226/96d über das Vermögen der H***** AG der Ausgleich eröffnet, mit Beschluss vom 5. 8. 1996 der Anschlusskonkurs. Zum Masseverwalter wurde der Kläger bestellt.

Am 20. 6. 1989 schloss die nunmehrige Gemeinschuldnerin mit der Beklagten und vier weiteren Bauunternehmen einen Vertrag über die Errichtung einer Arbeitsgemeinschaft mit dem Namen "ARGE S***** (A*****)" (in der Folge: A*****). Die Beklagte hielt an dieser ARGE im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einen Anteil von 31 %, die nunmehrige Gemeinschuldnerin einen Anteil von 23 %. Hievon hielt die nunmehrige Gemeinschuldnerin im eigenen Interesse nur einen Anteil von 17 %; den restlichen Anteil (6 %) hielt sie treuhändig für die Beklagte.

Der zwischen den Streitteilen geschlossene Treuhandvertrag enthält in seinem Punkt 2 ua folgende Regelungen:

"Innenverhältnis:

Das Innenverhältnis zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder bestimmt sich, soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist, nach der Geschäftsordnung für ARGE-Verträge (GO 1981) und den Bestimmungen des ARGE-Vertrages (Auflage 1985). Diese vom Treugeber und Treuhänder gebildete Untergesellschaft ist eine reine Innengesellschaft, welche nach außen nicht auftritt.

......

Punkt 2.3.1.:

Gewinn und Verlust werden zwischen Treugeber und Treuhänder im

Beteiligungsverhältnis auf Basis anteiliges ARGE-Ergebnis vor

Zentralregie nach Gestion geteilt."

.......

Punkt 2.3.4:

"Der jeweilige Verrechnungsstand zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder wird durch den monatlichen Partnerkontenvergleich ausgewiesen. Der Ausgleich erfolgt durch Zahlungen des Treugebers an den Treuhänder bzw. des Treuhänders an den Treugeber.

Der Ausgleich erfolgt binnen 14 Tagen ab Vorliegen des Partnerkontenvergleiches. Nach Ablauf dieser Frist schuldet der säumige Partner Verzugszinsen in der Höhe der Sekundärmarktrendite Tabelle 2/33 der österreichischen Nationalbank."

Im Rahmen dieser Treuhandvereinbarung erbrachte die spätere Gemeinschuldnerin als Treuhänderin auf Rechnung der Beklagten an die ARGE diverse Leistungen, wie etwa die Zurverfügungstellung von Geräten. Diese Leistungen hat die Beklagte der Gemeinschuldnerin bislang nicht abgegolten. Dafür steht nunmehr dem Kläger ein Kostenersatz in der Höhe der getätigten Aufwendungen der Gemeinschuldnerin als Treuhänderin von insgesamt S 4.049.506,16 zu. Bereits mit Schreiben vom 22. 8. 1996 forderte der Kläger die Beklagte auf, den laut dem mitübersandten Partnerkontenvergleich aushaftenden Betrag zu zahlen. Die Beklagte entgegnete mit Schreiben vom 9. 9. 1996, dass eine Zahlung erst nach Abschluss der noch durchzuführenden Prüfung des Partnerkontenvergleiches erfolgen könne. Vom daraus resultierenden Ergebnis werde sie eventuell bestehende Gegenforderungen in Abzug bringen. In weiterer Folge erklärte die Beklagte, dass die Klageforderung zu Recht bestehe, dass sie jedoch mit ihren Gegenforderungen bis zur Höhe der Klageforderung aufrechne.

Der Kläger begehrt von der Beklagten im vorliegenden Verfahren letztlich S 4,049.506,16 sA. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin und Treuhänderin habe im Rahmen der Treuhandvereinbarung für Rechnung der Beklagten an die ARGE diverse Leistungen erbracht, wie etwa Zurverfügungstellung von Geräten, Erbringung von Werkstättenleistungen und sonstige Bauhofleistungen aller Art. Für die Erbringung dieser bis heute nicht abgegoltenen Leistungen stehe der nunmehrigen Gemeinschuldnerin ein Kostenersatzanspruch in der Höhe der getätigten Aufwendungen von S 4,049.506,16 zu. Mit Schreiben vom 22. 8. 1996 sei die Beklagte aufgefordert worden, den laut Partnerkontenvergleich aushaftenden Betrag zu zahlen. Sie verweigere dies mit der Behauptung, mit Forderungen aus weiteren Arbeitsgemeinschaften (aus der ARGE T***** S 4.664.631,46 und aus der ARGE P***** S 705.635,39) und einer Zinsenforderung von S 355.871,98 aufgerechnet zu haben. In diesen Forderungen der Beklagten seien jedoch erhebliche Rückstellungen enthalten, die nicht gerechtfertigt seien. Überdies wäre selbst im Falle des Bestehens dieser Forderungen die Aufrechnung iS § 20 Abs 1 AO und KO unzulässig, weil sie erst nach der Ausgleichseröffnung entstanden seien.Der Kläger begehrt von der Beklagten im vorliegenden Verfahren letztlich S 4,049.506,16 sA. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin und Treuhänderin habe im Rahmen der Treuhandvereinbarung für Rechnung der Beklagten an die ARGE diverse Leistungen erbracht, wie etwa Zurverfügungstellung von Geräten, Erbringung von Werkstättenleistungen und sonstige Bauhofleistungen aller Art. Für die Erbringung dieser bis heute nicht abgegoltenen Leistungen stehe der nunmehrigen Gemeinschuldnerin ein Kostenersatzanspruch in der Höhe der getätigten Aufwendungen von S 4,049.506,16 zu. Mit Schreiben vom 22. 8. 1996 sei die Beklagte aufgefordert worden, den laut Partnerkontenvergleich aushaftenden Betrag zu zahlen. Sie verweigere dies mit der Behauptung, mit Forderungen aus weiteren Arbeitsgemeinschaften (aus der ARGE T***** S 4.664.631,46 und aus der ARGE P***** S 705.635,39) und einer Zinsenforderung von S 355.871,98 aufgerechnet zu haben. In diesen Forderungen der Beklagten seien jedoch erhebliche Rückstellungen enthalten, die nicht gerechtfertigt seien. Überdies wäre selbst im Falle des Bestehens dieser Forderungen die Aufrechnung iS Paragraph 20, Absatz eins, AO und KO unzulässig, weil sie erst nach der Ausgleichseröffnung entstanden seien.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Zwar sei der Gemeinschuldnerin als Treuhänderin im Rahmen der A***** eine Forderung in Höhe der Klageforderung zugestanden. Die Beklagte habe aber gegen diese Forderung mit ihren eigenen, schon in der Klage genannten Forderungen aufgerechnet. Diese Forderungen seien in der von der Beklagten behaupteten Höhe berechtigt und auch aufrechenbar, weil sie erst nach der Ausgleichseröffnung entstanden seien. Es handle sich dabei der Sache nach um Regressforderungen, weil die Beklagte als Mitschuldner zur ungeteilten Hand in Anspruch genommen werde, während sie im Innenverhältnis lediglich zu 50 % belastet sei. Für die Entstehung der Forderung sei daher auf den Zeitpunkt der Begründung des Gesamtschuldverhältnisses, als auf den Abschluss der ARGE-Verträge, abzustellen.

Der Kläger hielt dem entgegen, dass die von der Beklagten erklärte Aufrechnung unzulässig und unwirksam sei. Das ergebe sich schon daraus, dass die eingeklagte Forderung erst durch die Konkurseröffnung entstanden sei. Nach dem Treuhandvertrag bestimme sich das Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder - soweit nichts anderes vereinbart sei - nach der GO 1981 und nach den Bestimmungen des ARGE-Vertrages (Auflage 1985). Danach scheide eine Partnerfirma im Falle der Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen aus der ARGE aus. Mit dem Ausscheiden sei das Abschichtungsguthaben zu ermitteln, das bloß vorläufig sei und noch kein Guthaben zum Entstehen bringe. Die Ermittlung der Höhe - und damit das Entstehen der Forderung - richte sich nach einem von den Partnerfirmen vorzunehmenden und zu bestätigenden Partnerkontenvergleich. Dieser wurde erst nach Auflösung des ARGE-Vertrages und des Treuhandvertrages durch die Konkurseröffnung vorgenommen; die Bestätigung des Partnerkontos durch die Beklagte sei erst mit Schreiben vom 18. 11. 1996 erfolgt. Vor der Konkurseröffnung sei kein Partnerkontenvergleich erfolgt. Dies wäre im Hinblick darauf, dass das Verrechnungskonto eine stets veränderliche Größe sei, gar nicht möglich gewesen. Nach der Rechtsprechung des OGH sei im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters vor Beendigung der Auseinandersetzung ungewiss, ob der im Gesetz und im Gesellschaftsvertrag verankerte Abfindungsanspruch überhaupt zustehe; er könne daher vor der Feststellung nicht zur Aufrechnung verwendet werden. Dies gelte auch für das Guthaben des Treuhänders aus dem Verrechnungskonto.

Die Aufrechnung sei aber auch unzulässig, weil auch die Gegenforderungen der Beklagten aus einer Abschichtungsbilanz resultierten und deshalb im Sinne der herrschenden Rechtsprechung erst mit Konkurseröffnung entstanden seien. Selbst wenn dies nicht zutreffe, wäre die Aufrechnung gemäß § 20 Abs 1 Satz 2 KO unzulässig, weil die nunmehrige Gemeinschuldnerin zur fraglichen Zeit bereits zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei und die Beklagte davon habe wissen müssen. Im übrigen werde für den Fall, dass das Gericht die behaupteten Gegenforderungen als zu Recht bestehend und aufrechenbar erachte, die Einwendung der Aufrechnung nach den §§ 30 Abs 1 Z 1 und 31 Abs 1 Z 1 KO angefochten.Die Aufrechnung sei aber auch unzulässig, weil auch die Gegenforderungen der Beklagten aus einer Abschichtungsbilanz resultierten und deshalb im Sinne der herrschenden Rechtsprechung erst mit Konkurseröffnung entstanden seien. Selbst wenn dies nicht zutreffe, wäre die Aufrechnung gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Satz 2 KO unzulässig, weil die nunmehrige Gemeinschuldnerin zur fraglichen Zeit bereits zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei und die Beklagte davon habe wissen müssen. Im übrigen werde für den Fall, dass das Gericht die behaupteten Gegenforderungen als zu Recht bestehend und aufrechenbar erachte, die Einwendung der Aufrechnung nach den Paragraphen 30, Absatz eins, Ziffer eins und 31 Absatz eins, Ziffer eins, KO angefochten.

Darauf replizierte die Beklagte, dass sowohl Forderung der Gemeinschuldnerin als auch die Gegenforderungen schon vor der Konkurseröffnung entstanden seien. Die Klageforderung sei kein Abfindungsguthaben des Gesellschafters einer ARGE sondern die Forderung des Treuhänders gegen den Treugeber auf Ersatz seiner Aufwendungen. Das Entstehen der Klageforderung richte sich nach dem Treuhandvertrag. Das daraus resultierende Guthaben sei zum größten Teil schon im Juni 1995, fast im vollen Umfang im Oktober 1995, und damit lange vor Konkurseröffnung entstanden. Richtig sei nur dass die Forderung erst nach Geltendmachung des Anspruchs mit Schreiben vom 22. 8. 1996 fällig geworden sei. Die Fälligkeit der Forderung sei aber für die Zulässigkeit der Aufrechnung irrelevant. Auch die Gegenforderung seien aus den schon ausgeführten Gründen vor Konkurseröffnung entstanden. Vor dem 1. 1. 1996 sei die Gemeinschuldnerin nicht zahlungsunfähig gewesen. Jedenfalls sei dies der Beklagten weder bekannt gewesen, noch habe ihr dies bekannt sein müssen. Die vom Kläger erklärte Anfechtung sei nicht berechtigt.

Mit Schriftsatz vom 16. 7. 1997 erklärte die Beklagte, über Auftrag der Gemeinschuldnerin Bauarbeiten durchgeführt zu haben, für die nach den sämtlich aus 1995 stammenden Rechnungen (siehe im Detail S 49 des Aktes) noch S 2.268.435,71 offen seien. Diese Forderung werde kompensando gegen die Klageforderung eingewendet. Auch Bestand und Aufrechenbarkeit diese Forderungen wurde vom Kläger bestritten.

Mit Schriftsatz vom 22. 4. 1998 brachte die Beklagte schließlich vor, dass das Bauvorhaben T***** endgültig abgeschlossen und die Auseinandersetzungsbilanz daher berichtigt worden sei. Die Gegenforderung aus dieser ARGE reduziere sich daher auf S 655.961,47. Die Beklagte mache nunmehr aber weitere Gegenforderungen von S 21.879,61 aus der ARGE K***** und S 77.013,02 aus der ARGE T***** geltend. Der Kläger bestritt Bestand und Aufrechenbarkeit auch dieser Forderungen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und wies die Aufrechnungseinrede der Beklagten mangels Kompensabilität ab. Die Aufrechenbarkeit von Forderungen im Konkurs setze voraus, dass sie einander bereits bei Eröffnung des Konkurses aufrechenbar gegenübergestanden seien. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Klageforderung erst nach Konkurseröffnung entstanden sei. Für das Entstehen dieser Forderung sei sowohl der Treuhandvertrag als auch die GO 1981 und die Bestimmungen des ARGE-Vertrages, auf die der Treuhandvertrag Bezug nehme, heranzuziehen. Demnach hätten Gewinn und Verlust zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten in Bezug auf ihr Treuhandverhältnis auf Basis des anteiligen ARGE-Ergebnisses geteilt werden sollen. Der jeweilige Verrechnungsstand habe durch einen monatlichen Partnerkontenvergleich ausgewiesen werden sollen. Dazu sei es jedoch nicht gekommen. Erst die Konkurseröffnung sei - bereits auf Initiative des Masseverwalters - zum Anlass für den Partnerkontenvergleich genommen worden. Vorher sei es - je nach angefallenem Gewinn und Verlust der ARGE - ungewiss gewesen, ob der Gemeinschuldnerin überhaupt eine Forderung gegenüber der Beklagten zustehe. Dass der Gemeinschuldnerin die Klageforderung zustehe, sei daher erst nach der Konkurseröffnung festgestanden. Erst zu diesem Zeitpunkt sei die Forderung entstanden. Die Aufrechnung mit den behaupteten Gegenforderungen komme daher nicht in Betracht.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Berufungsgericht dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Zwar sei es richtig, dass nach herrschender Auffassung der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters erst zum Zeitpunkt seines Ausscheidens entstehe und dass dieser Zeitpunkt nach dem Klagevorbringen wesentlich nach der durch den Anschlusskonkurs erstreckten Wirkungen der Ausgleichseröffnung liege. Die Klageforderung beziehe sich jedoch nicht auf die insolvenzbedingten Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen die ARGE, sondern auf die mit der Beklagten abgeschlossene, die Beteiligung an dieser ARGE betreffende Treuhandvereinbarung. Nach der GO 1981 habe die Gemeinschuldnerin, der die kaufmännische Verwaltung der ARGE übertragen worden sei, monatlich einen Vergleich der von ihr geführten Partnerkonten und die Angleichung an das Beteiligungsverhältnis ua durch eine Zahlungsaufforderung an die im Rückstand befindliche Partnerfirma vorzunehmen gehabt. Die daraus resultierende Forderung sei innerhalb von 10 Tagen ab Zugang der Aufforderung fällig geworden. Dabei habe es sich um eine monatliche Abgleichung der Aufwendungen bzw. Leistungen gehandelt, die unabhängig von dem bei Vollendung des Geschäftes oder bei Ausscheiden eines Gesellschafters diesem zustehenden Anspruch gewesen sei. Im Treuhandvertrag sei die von Treugeber und Treuhänder gebildete Untergesellschaft als reine Innengesellschaft bezeichnet und erklärt worden, dass der jeweilige Verrechnungsstand zwischen Treuhänder und Treugeber durch den monatlichen Parnerkontenausgleich ausgewiesen werde. Der Ausgleich habe binnen 14 Tagen ab Vorliegen des Parnerkontenvergleiches zu erfolgen. Dies bedeute, dass innerhalb der ARGE noch - im Rahmen der Unter- bzw. Innengesellschaft - eine nachträgliche Korrektur zwischen Treuhänder und Treugeber vereinbart gewesen sei. Auch dabei habe es sich um regelmäßige, von der Beendigung der ARGE, dem Ausscheiden der Gemeinschuldnerin aus der ARGE und von der Auflösung der Untergesellschaft unabhängige Ansprüche, die mit der schriftlichen Aufforderung fällig geworden seien, unabhängig von der Frage der Anerkennung durch den jeweiligen Zahlungspflichtigen. Sehe man den Partnerkontenausgleich im Rahmen der Untergesellschaft (Treuhandverhältnis) als Aufwandsersatzregelung an, sei hiefür - wie regelmäßig bei Treuhandverhältnissen - Auftragsrecht anzuwenden. Der Aufwandsersatzanspruch entstehe aber bereits mit der Vornahme des Aufwandes. Wann Fälligkeit eingetreten sei, brauche angesichts der §§ 19, 20 KO nicht erörtert zu werden. Deshalb brauche auf die nur für die Fälligkeit entscheidende Frage, ob es vor Konkurseröffnung zu einem monatlichen Partnerkontenvergleich gekommen sei, nicht eingegangen zu werden. Behandle man den wechselseitigen Anspruch auf regelmäßigenZwar sei es richtig, dass nach herrschender Auffassung der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters erst zum Zeitpunkt seines Ausscheidens entstehe und dass dieser Zeitpunkt nach dem Klagevorbringen wesentlich nach der durch den Anschlusskonkurs erstreckten Wirkungen der Ausgleichseröffnung liege. Die Klageforderung beziehe sich jedoch nicht auf die insolvenzbedingten Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen die ARGE, sondern auf die mit der Beklagten abgeschlossene, die Beteiligung an dieser ARGE betreffende Treuhandvereinbarung. Nach der GO 1981 habe die Gemeinschuldnerin, der die kaufmännische Verwaltung der ARGE übertragen worden sei, monatlich einen Vergleich der von ihr geführten Partnerkonten und die Angleichung an das Beteiligungsverhältnis ua durch eine Zahlungsaufforderung an die im Rückstand befindliche Partnerfirma vorzunehmen gehabt. Die daraus resultierende Forderung sei innerhalb von 10 Tagen ab Zugang der Aufforderung fällig geworden. Dabei habe es sich um eine monatliche Abgleichung der Aufwendungen bzw. Leistungen gehandelt, die unabhängig von dem bei Vollendung des Geschäftes oder bei Ausscheiden eines Gesellschafters diesem zustehenden Anspruch gewesen sei. Im Treuhandvertrag sei die von Treugeber und Treuhänder gebildete Untergesellschaft als reine Innengesellschaft bezeichnet und erklärt worden, dass der jeweilige Verrechnungsstand zwischen Treuhänder und Treugeber durch den monatlichen Parnerkontenausgleich ausgewiesen werde. Der Ausgleich habe binnen 14 Tagen ab Vorliegen des Parnerkontenvergleiches zu erfolgen. Dies bedeute, dass innerhalb der ARGE noch - im Rahmen der Unter- bzw. Innengesellschaft - eine nachträgliche Korrektur zwischen Treuhänder und Treugeber vereinbart gewesen sei. Auch dabei habe es sich um regelmäßige, von der Beendigung der ARGE, dem Ausscheiden der Gemeinschuldnerin aus der ARGE und von der Auflösung der Untergesellschaft unabhängige Ansprüche, die mit der schriftlichen Aufforderung fällig geworden seien, unabhängig von der Frage der Anerkennung durch den jeweiligen Zahlungspflichtigen. Sehe man den Partnerkontenausgleich im Rahmen der Untergesellschaft (Treuhandverhältnis) als Aufwandsersatzregelung an, sei hiefür - wie regelmäßig bei Treuhandverhältnissen - Auftragsrecht anzuwenden. Der Aufwandsersatzanspruch entstehe aber bereits mit der Vornahme des Aufwandes. Wann Fälligkeit eingetreten sei, brauche angesichts der Paragraphen 19,, 20 KO nicht erörtert zu werden. Deshalb brauche auf die nur für die Fälligkeit entscheidende Frage, ob es vor Konkurseröffnung zu einem monatlichen Partnerkontenvergleich gekommen sei, nicht eingegangen zu werden. Behandle man den wechselseitigen Anspruch auf regelmäßigen

Partnerkontenausgleich im Rahmen der Untergesellschaft dem Partnerkontenausgleich im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft folgend, als Dauerschuldverhältnis, bei dem Leistung und Gegenleistung ständig ausgetauscht werden, sei es gerechtfertigt, diese Ansprüche jeweils nur sukzessive für den betreffenden Abschnitt entstehen zu lassen. Die fortdauernde Leistungspflicht des einen Teiles erfolge aufgrund einer Vorleistung des anderen Teiles. Es sei nur die Fälligkeit aufgeschoben, wobei dieses Fälligwerden schon bei Abschluss des Vertrages dem Grunde nach feststehe und nicht mehr von künftigen Ereignissen beeinflussbar sei.

Allerdings lasse sich dem Ersturteil nicht entnehmen, ob bereits per 31. 12. 1995 ein Ausgleichsanspruch in Höhe der Klageforderung entstanden gewesen sei. Insofern liege ein Feststellungsmangel vor, zumal durch die vom Kläger zu den vorgelegten Urkunden abgegebenen Erklärungen die entsprechenden Prozessbehauptungen der Beklagten nicht ohne weiteres als zugestanden angesehen werden könnten. Vor einer Beweisaufnahme werde daher dieser Fragenkomplex mit den Parteien zu erörtern sein.

Sei die Klageforderung bereits vor dem 31. 12. 1995 entstanden, jedoch erst nach Eröffnung des Anschlusskonkurses fällig geworden, hätte das Unterlassen einer früheren Geltendmachung des Partnerkontenvergleichs nicht dazu geführt, dass der Anspruch bei der Ermittlung des Auseinandersetzungsanspruchs der nunmehrigen Gemeinschuldnerin zufolge ihres Ausscheidens aus der Untergesellschaft mitanzusetzen sei und der Auseinandersetzungsanspruch frühestens als mit der Konkurseröffnung als entstanden anzusetzen wäre. Bei ausreichendem Alter der Gegenforderung wirke die Aufrechnung auf den Zeitpunkt des erstmaligen Entstehens der Klageforderung zurück und bewirke bereits zu jenem Zeitpunkt die Tilgung.

Sollte sich herausstellen, dass das vom Erstgericht herangezogene Aufrechnungshindernis nicht bestanden habe bzw. bestehe, seien Bestand und Aufrechenbarkeit der Gegenforderungen zu prüfen. Eine solche Prüfung durch das Berufungsgericht sei schon angesichts der Erklärung in der Berufung, dass das Erstgericht im zweiten Rechtsgang Grund und Höhe der Gegenforderungen als auch die Anfechtungsansprüche des Klägers zu prüfen haben werde, entbehrlich. Erforderlichenfalls werde primär von einer die Schuldtilgung bewirkenden außergerichtlichen Aufrechnung auszugehen sein. Dabei sei dann allerdings zu beachten, dass - soweit die Beklagte die Aufrechnungserklärung erst nach Konkurseröffnung abgegeben haben sollte - diese an sich formlose Erklärung nur gegenüber dem Masseverwalter habe abgegeben werden können. Es seien also allenfalls auch im Bereich von Bestand und Aufrechenbarkeit der Gegenforderungen Feststellungsmängel gegeben, die nicht durch das Berufungsgericht behoben werden könnten.

Der Rekurs an den OGH sei zuzulassen, weil zum - für den Bereich der §§ 19, 20 KO relevanten - Entstehen der Forderung auf Partnerkontenausgleich im Bereich einer Arbeitsgemeinschaft und der mit ihr verknüpften Untergesellschaft (Treuhandverhältnis) oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.Der Rekurs an den OGH sei zuzulassen, weil zum - für den Bereich der Paragraphen 19,, 20 KO relevanten - Entstehen der Forderung auf Partnerkontenausgleich im Bereich einer Arbeitsgemeinschaft und der mit ihr verknüpften Untergesellschaft (Treuhandverhältnis) oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung iS der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen haben sich bisher ausschließlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die von der Beklagten erklärte bzw. angestrebte Aufrechnung schon im Hinblick auf den Entstehungszeitpunkt der Klageforderung nach § 20 Abs 1 erster Halbsatz ausgeschlossen ist.Die Vorinstanzen haben sich bisher ausschließlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die von der Beklagten erklärte bzw. angestrebte Aufrechnung schon im Hinblick auf den Entstehungszeitpunkt der Klageforderung nach Paragraph 20, Absatz eins, erster Halbsatz ausgeschlossen ist.

Nach der zitierten Bestimmung ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Konkursgläubiger erst nach der Konkurseröffnung (deren Wirkungen hier in Hinblick auf § 2 Abs 2 KO auf den Zeitpunkt der Ausgleichseröffnung zurückzubeziehen sind; Schubert in Konecny/Schubert, KO, § 2 Rz 20f) Schuldner der Konkursmasse geworden ist. Die Aufrechnung ist daher ausgeschlossen, wenn die Verpflichtung des Gläubigers erst nach (oder mit; Schubert, aaO, §§ 19, 20 Rz 22 mwN) der Konkurseröffnung entstanden ist. Hingegen wird - entgegen der Meinung des Rekurswerbers - die Aufrechnung iS § 19 Abs 2 KO nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Forderung des Gemeinschuldners zur Zeit der Konkurseröffnung noch bedingt oder betagt war (RZ 1999/16).Nach der zitierten Bestimmung ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Konkursgläubiger erst nach der Konkurseröffnung (deren Wirkungen hier in Hinblick auf Paragraph 2, Absatz 2, KO auf den Zeitpunkt der Ausgleichseröffnung zurückzubeziehen sind; Schubert in Konecny/Schubert, KO, Paragraph 2, Rz 20f) Schuldner der Konkursmasse geworden ist. Die Aufrechnung ist daher ausgeschlossen, wenn die Verpflichtung des Gläubigers erst nach (oder mit; Schubert, aaO, Paragraphen 19,, 20 Rz 22 mwN) der Konkurseröffnung entstanden ist. Hingegen wird - entgegen der Meinung des Rekurswerbers - die Aufrechnung iS Paragraph 19, Absatz 2, KO nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Forderung des Gemeinschuldners zur Zeit der Konkurseröffnung noch bedingt oder betagt war (RZ 1999/16).

Zu prüfen ist daher, ob die Klageforderung, die unstrittig erst nach dem Eintritt der Konkurswirkungen fällig geworden ist, bereits vor diesem Zeitpunkt entstanden ist.

Das Berufungsgericht hat dazu richtig erkannt, dass es sich bei der Klageforderung nach den unmissverständlichen und insofern unbestritten gebliebenen Klagebehauptungen nicht um den Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters, sondern um die Forderung auf Ersatz der vom Treuhänder im Rahmen des Treuhandvertrages für den Treugeber erbrachten Aufwendungen handelt.

Aus den maßgebenden Bestimmungen des Treuhandvertrages über den

monatlichen Ausgleich des im Rahmen des Treuhandverhältnisses

geführten Verrechnungskontos hat das Berufungsgericht überzeugend

abgeleitet, dass dieser Anspruch von der Beendigung der ARGE, dem

Ausscheiden der Gemeinschuldnerin und der Auflösung des

Treuhandverhältnisses unabhängig ist. Damit ist aber die vom Kläger

ins Treffen geführte Rechtsprechung nicht anwendbar, wonach mit dem

gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch des wegen der

Konkurseröffnung über sein Vermögen ausgeschiedenen Gesellschafters

nicht gegen eine Forderung der Gesellschaft aufgerechnet werden kann, weil dieser Anspruch erst im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft - also mit der Konkurseröffnung - entsteht (SZ 56/128; RdW 1987,82; RIS-Justiz RS0061727). Entgegen der Meinung des Klägers ist auch der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Grundgedanke, dass der ausscheidende Gesellschafter erst mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft an Stelle seiner bis dahin dinglichen Berechtigung als Gesamthandgläubiger des Gesellschaftsvermögens den schuldrechtlichen Abfindungsanspruch erlange, auf den völlig anders gelagerten Fall des Anspruchs auf Ersatz von Aufwendungen im Treuhandverhältnis nicht übertragbar. Auf die an dieser Rechtsprechung geübte Kritik Schuberts (aaO, §§ 19, 20 Rz 51) braucht daher hier nicht eingegangen zu werden.nicht gegen eine Forderung der Gesellschaft aufgerechnet werden kann, weil dieser Anspruch erst im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft - also mit der Konkurseröffnung - entsteht (SZ 56/128; RdW 1987,82; RIS-Justiz RS0061727). Entgegen der Meinung des Klägers ist auch der dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Grundgedanke, dass der ausscheidende Gesellschafter erst mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft an Stelle seiner bis dahin dinglichen Berechtigung als Gesamthandgläubiger des Gesellschaftsvermögens den schuldrechtlichen Abfindungsanspruch erlange, auf den völlig anders gelagerten Fall des Anspruchs auf Ersatz von Aufwendungen im Treuhandverhältnis nicht übertragbar. Auf die an dieser Rechtsprechung geübte Kritik Schuberts (aaO, Paragraphen 19,, 20 Rz 51) braucht daher hier nicht eingegangen zu werden.

Für das Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder gilt in der Regel - Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit anderer Rechtsgrundlagen fehlen - Auftragsrecht mit den aus dem Wesen des jeweils im Anlassfall konkret gegebenen Treuhandverhältnisses entspringenden Besonderheiten (Strasser in Rummel, ABGB**2, Rz 42 zu § 1002 mwN). Der Anspruch des Beauftragten auf Aufwandsersatz entsteht aber - wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat - bereits mit der Vornahme des Aufwandes (vgl dazu auch die ständige Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf Aufwandsersatz nicht von einer vorherigen Rechnungslegung abhängig und mangels anderer Vereinbarungen sogar schon fällig ist, sobald der Aufwand entstanden ist; Strasser in Rummel, aaO, Rz 7 zu §§ 1014, 1015; SZ 49/74; RIS-Justiz RS0013788).Für das Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder gilt in der Regel - Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit anderer Rechtsgrundlagen fehlen - Auftragsrecht mit den aus dem Wesen des jeweils im Anlassfall konkret gegebenen Treuhandverhältnisses entspringenden Besonderheiten (Strasser in Rummel, ABGB**2, Rz 42 zu Paragraph 1002, mwN). Der Anspruch des Beauftragten auf Aufwandsersatz entsteht aber - wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat - bereits mit der Vornahme des Aufwandes vergleiche dazu auch die ständige Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf Aufwandsersatz nicht von einer vorherigen Rechnungslegung abhängig und mangels anderer Vereinbarungen sogar schon fällig ist, sobald der Aufwand entstanden ist; Strasser in Rummel, aaO, Rz 7 zu Paragraphen 1014,, 1015; SZ 49/74; RIS-Justiz RS0013788).

Die vom Kläger ins Treffen geführten Bestimmungen des Treuhandvertrages, der GO und des ARGE-Vertrages ändern an diesem Ergebnis nichts. Sie regeln lediglich, wie die betroffenen Ansprüche zu ermitteln und fällig zu stellen sind und sind daher für die Frage der Aufrechenbarkeit aus den schon genannten Gründen nicht von Bedeutung. Der Grundsatz, dass der Anspruch auf Aufwandsersatz bereits mit der Erbringung des Aufwandes entsteht, wird dadurch nicht in Frage gestellt.

Damit kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Klageforderung - wenngleich sie noch nicht fällig war - in voller Höhe schon vor der Konkursöffnung bestanden hat. Unter dieser - iS der Ausführungen des Berufungsgerichtes in tatsächlicher Hinsicht noch zu klärenden - Voraussetzung steht daher § 20 Abs 1 1. Halbsatz KO der Aufrechnung nicht entgegen.Damit kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Klageforderung - wenngleich sie noch nicht fällig war - in voller Höhe schon vor der Konkursöffnung bestanden hat. Unter dieser - iS der Ausführungen des Berufungsgerichtes in tatsächlicher Hinsicht noch zu klärenden - Voraussetzung steht daher Paragraph 20, Absatz eins, 1. Halbsatz KO der Aufrechnung nicht entgegen.

Die gegen dieses Ergebnis vorgebrachten umfangreichen Ausführungen des Rekurswerbers ignorieren den schon erörterten Umstand, dass es sich bei der Klageforderung nicht um den gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch des Gesellschafters sondern um die Forderung des Treuhänders auf Aufwandersatz handelt. Überdies lassen sie außer Acht, dass - wie ebenfalls schon ausgeführt - die Frage der Fälligkeit der Forderung mit der Frage nach ihrem (für die Aufrechenbarkeit entscheidenden) Entstehen nicht vermengt werden darf.

Die im Rekurs erhobene Behauptung, es fehle an einer (gegenüber dem Masseverwalter) abgegebenen Aufrechnungserklärung findet im erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers keine Deckung, das im Sinne des Zugeständnisses einer derartigen Erklärung interpretiert werden musste (siehe vor allem S 4 der Klage, die sich im übrigen nach ihrem gesamten Inhalt gegen die von der Beklagten erklärte Aufrechnung wendet). Soweit die Beklagte ihre Gegenforderungen im Verfahren kompensando eingewendet hat, kann dieser Einwand von vornherein nicht zum Tragen kommen.

Das Verfahren wird daher im vom Berufungsgericht aufgezeigten Umfang zu ergänzen sein. Erforderlichenfalls wird sodann Bestand und Aufrechenbarkeit der Gegenforderungen der Beklagten zu prüfen sein. Zu diesen Gegenforderungen haben die Vorinstanzen bislang nicht Stellung genommen. Dazu fehlen auch jegliche Tatsachenfeststellungen, sodass dazu vom Obersten Gerichtshof derzeit noch nicht Stellung zu nehmen ist.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.