TE OGH 2000/5/23 4Ob103/00a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Ewald Weiß, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Reiner W*****, vertreten durch Dr. Manfred De Bock und Dr. Dieter Klien, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 480.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 10. März 2000, GZ 2 R 21/00f-7, womit der Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch vom 29. November 1999, GZ 8 Cg 236/99d-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreits aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Akquisition von Werbeeinschaltungen im/für einen von der beklagten Partei erstellten bzw zu erstellenden Ortsplan, insbesondere einen Handstadtplan der Stadtgemeinde B*****,

a) die Behauptung aufzustellen oder den Eindruck zu erwecken, dass die beklagte Partei mit der Herausgabe eines offiziellen Handortsplans, insbesondere dem der Stadt B*****, von der jeweiligen Gemeinde, insbesondere der Stadt B*****, bzw dem jeweiligen Tourismusverband der Gemeinde beauftragt sei, wenn die beklagte Partei weder von der jeweiligen Gemeinde, insbesondere der Stadt B*****, noch von der betreffenden Fremdenverkehrsorganisation, insbesondere der "B***** Tourismus", zur Erstellung eines solchen Ortsplans einen Auftrag erhalten hat;

b) die Behauptung aufzustellen, dass kein anderer Stadtplan in B***** die Genauigkeit des Stadtplanes der beklagten Partei erreichen könne.

Die klagende Partei hat ihre Kosten vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat ihre Kosten endgültig selbst zu tragen."

Die klagende Partei hat die Kosten im Rechtsmittelverfahren vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten im Rechtsmittelverfahren endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin betreibt einen kartografischen Verlag und ist insbesondere mit der Erstellung von Landkarten, Stadtplänen und Kartenwerken jedweder Art befasst. Der Beklagte ist auf dem gleichen Fachgebiet tätig.

Die Klägerin hat mit dem Fremdenverkehrsamt der Landeshauptstadt B***** am 19. 7. 1991 eine Vereinbarung über die Herausgabe des offiziellen Stadtplans getroffen, die ua folgenden Inhalt hat:

"1) Der Verlag S***** fungiert von 1991 bis 1995 als Herausgeber des offiziellen Stadtplanes von B*****. Die jährliche Auflage beträgt 20.000 Stück, diese wird zur Gänze dem Fremdenverkehrsamt der Landeshauptstadt B***** zur Verfügung gestellt. (...)

4) Das Fremdenverkehrsamt der Landeshauptstadt B***** verpflichtet sich, den Vertrieb gemeinsam mit der Stadtgemeinde B***** durchzuführen. Sowohl vom Fremdenverkehrsamt der Landeshauptstadt B***** als auch von der Stadtgemeinde B***** werden ausschließlich die Stadtpläne des Verlages S***** verteilt.

5) Der Stadtplan wird vom S***** jährlich aktualisiert. Die Stadtgemeinde B*****, Stadtbauamt, gibt die Veränderungen im kartografischen Teil sowie im Straßenverzeichnis, das Fremdenverkehrsamt jene des redaktionellen Teils auf der Rückseite bekannt. (...)"

In der Folge wurde die Vereinbarung bis einschließlich 2001 verlängert, wobei am 12. 1. 1996 von Seiten des Amtes der Landeshauptstadt B***** der Klägerin nachstehende Vereinbarung über die Herausgabe des offiziellen Stadtplans von B***** zur Unterfertigung vorgelegt wurde:

"Im Sinne der Besprechung vom 21. 12. 1995 zwischen den Vertretern des kartografischen Verlages S***** und der Landeshauptstadt B***** wird folgendes festgehalten: Die bisher bestehende Vereinbarung vom 19. 7. 1991 wird auf weitere 5 Jahre verlängert (1997 bis 2001) und in folgenden Punkten abgeändert:

2) Der jährliche Herausgabetermin wird bis spätestens 31. 3. festgelegt. Die jeweiligen Korrekturen werden bis Mitte Februar vom Amt der LH B***** beigestellt.

4) Textierung bleibt, in der vorletzten Zeile wird das Wort "ausschließlich" gestrichen.

7) Der bisherige Text entfällt. Neu aufgenommen wird jedoch folgende Textierung:

Seitens von B*****-Tourismus wird für den Inseratenverkauf eine Bestätigung zur Verfügung gestellt, aus der die Kooperation mit dem Verlag S*****, die Auflagenhöhe und die gesicherte Verteilung hervorgehen."

Im Frühjahr 1998 trat der Beklagte an die Landeshauptstadt B***** mit dem Angebot heran, einen digitalen, großflächigen Wandplan (ca 130 x 100 cm) zu erstellen. Da die damals im Umlauf befindlichen Wandpläne bereits veraltet waren und der Beklagte diese Leistung unentgeltlich anbot, beschloss der Stadtrat in seiner Sitzung vom 5. 5. 1998, dem Beklagten einen entsprechenden Auftrag zu erteilen. Die Landeshauptstadt B***** sah in dieser Vorgangsweise insbesondere im Hinblick auf den Entfall des Wortes "ausschließlich" in der Vereinbarung seit 1997 keinen Widerspruch zu ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Klägerin. Da der neue Wandplan der Beklagten hinsichtlich einiger Kriterien erwünschte Neuerungen aufwies (Hausnummern, Lagerichtigkeit der dargestellten Gebäude etc), ersuchte das Geographische Informationssystem (GIS), eine Dienststelle des Amts der Landeshauptstadt B*****, um unentgeltliche Bereitstellung eines Faltplans im Taschenformat, was der Beklagte in der Folge auch zusagte. Der vom Beklagten erstellte digitale Stadtplan wurde bereits im Internet der Stadt B***** verwendet. Mit Schreiben vom 17. 11. 1999 bestätigte das Amt der Landeshauptstadt B***** dem Beklagten, dass sein Wandplan durch die Verwendung der digitalen Naturbestandsdaten aus dem GIS eine Genauigkeit besitze, die im Vergleich zum bisherigen Standard einen Dimensionssprung bedeute, weil beispielsweise der gesamte Gebäudebestand terrestrisch eingemessen worden und im Wandplan entsprechend lagerichtig dargestellt sei.

Im September 1999 richtete der Beklagte ein Schreiben an potentielle Kunden, in dem für Werbeeeinschaltungen auf dem Handplan geworben wird. Das Schreiben weist unmittelbar unterhalb des Absenders eine Leiste mit dem Namen und dem Wappen der Landeshauptstadt sowie dem Schriftzug "Stadtplan B***** mit Hausnummern Ausgabe 2000" auf und hat auszugsweise folgenden Text:

"Sehr geehrte Damen und Herren! Nach der Auflage des offiziellen WANDPLAN B***** im Großformat wird nun auch der neue HANDPLAN B***** erstmals mit sämtlichen Hausnummern herausgegeben. (...) Grundlage des Planes sind die genauen Daten aus dem geographischen Informationssystem (GIS), dadurch ist gewährleistet, daß der Plan immer auf dem aktuellsten Stand ist. Kein anderer Stadtplan in B***** kann diese Genauigkeit aufweisen. (...)"

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, bei der Akquisition von Werbeeinschaltungen im/für einen vom Beklagten erstellten bzw zu erstellenden Ortsplan, insbesondere einen Handstadtplan der Stadtgemeinde B*****,

a) die Behauptung aufzustellen oder den Eindruck zu erwecken, dass der Beklagte mit der Herausgabe eines offiziellen Handortsplans, insbesondere dem der Stadt B*****, von der jeweiligen Gemeinde, insbesondere der Stadt B*****, bzw dem jeweiligen Tourismusverband der Gemeinde beauftragt sei, wenn der Beklagte weder von der jeweiligen Gemeinde, insbesondere der Stadt B*****, noch von der betreffenden Fremdenverkehrsorganisation, insbesondere der "B***** Tourismus" zur Erstellung eines solchen Ortsplans einen Auftrag erhalten hat,

b) die Behauptung aufzustellen, dass kein anderer Stadtplan in B***** die Genauigkeit des Stadtplanes des Beklagten erreichen könne.

Der Beklagte erwecke den unrichtigen Eindruck, mit der Erstellung des offiziellen Stadtplans von B***** (Handplan) beauftragt zu sein. Dies sei ebenso unrichtig wie seine Behauptung, kein anderer Stadtplan von B***** könne die Genauigkeit seines Stadtplans aufweisen. Auch die Klägerin sei in der Lage, mit ihren Plänen dieselbe Genauigkeit wie der Beklagte zu erzielen, wenn sie nämlich gleichfalls die digitalen Daten aus dem GIS verwende oder - was sie tatsächlich auch tue - bei der Erstellung ihrer Kartenwerke auf die entsprechenden Informationen des Bundesamts für Eich- und Vermessungswesen zurückgreife. Nach der Zweifelsregel seien mit dem Ausdruck "Genauigkeit" alle erwähnten Kriterien der Genauigkeit zu verstehen; das Werbeschreiben des Beklagten lasse nicht eindeutig erkennen, worauf sich seine behauptete Spitzenstellung beziehe. Der Beklagte sei für die Richtigkeit seiner Behauptung beweispflichtig, wenn die Klägerin mangels genauer Kenntnis der Tatumstände unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten habe, dem Beklagten dagegen diese Kenntnisse zur Verfügung stünden.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Dieser sei zu weit gefasst, weil der Beklagte tatsächlich von zahlreichen Gemeinden mit der Erstellung von Ortsplänen beauftragt worden sei. Die aufgestellte Behauptung, kein anderer Stadtplan weise diese Genauigkeit auf, sei richtig; dass kein anderer Stadtplan diese Genauigkeit erreichen könne, habe er hingegen nicht angekündigt. Die Daten aus dem GIS seien keinem anderen Unternehmen zur Verfügung gestellt worden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Aus dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt folgerte es rechtlich, die Werbeaussendung des Beklagten enthalte keine unrichtigen Tatsachenbehauptungen; sie erwecke auch nicht den Eindruck, der Beklagte sei mit der Erstellung des offiziellen Stadtplans von B***** beauftragt worden, weil mit Ausnahme der Bezeichnung des Wandplans B***** als "offiziell" kein Hinweis darauf enthalten sei, es handle sich bei den Faltplänen im Taschenformat um einen offiziellen Stadtplan. Wenn dem Schreiben ein Zusammenhang zum Amt der Landeshauptstadt B***** oder zur B***** Tourismus zu entnehmen sei, entspreche dies den tatsächlichen Gegebenheiten. Die zu Punkt b) der einstweiligen Verfügung begehrte Unterlassung habe eine Behauptung zum Inhalt, welche der Beklagte nicht aufgestellt habe: Im Schreiben sei nicht von erreichen die Rede; dass die Behauptung, kein anderer Stadtplan in B***** könne diese Genauigkeit aufweisen, unrichtig und irreführend sei, habe die Klägerin nicht bescheinigt.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil zur Werbung mit einer Spitzenstellung eine einheitliche Rechtsprechung bestehe. Die Aussage, kein anderer Stadtplan könne die Genauigkeit des Plans des Beklagten aufweisen, sei auf die Gegenwart bezogen, während die zu untersagende Aussage eher darauf abstelle, welche Genauigkeit in der Zukunft erreicht werden könne. Letztere Aussage könne dem Beklagen schon deshalb nicht verboten werden, weil er sie nicht aufgestellt habe. Die Klägerin behaupte im übrigen nicht einmal, dass der Beklagte als einziger in der Lage sei, die Daten des GIS zu verwenden. Auch entstehe nicht der Eindruck, der Beklagte gebe den offiziellen Handplan heraus.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Der Beklagte hat mit der beanstandeten Ankündigung, kein anderer Stadtplan könne die Genauigkeit seines Plans aufweisen, eine Spitzenstellung in Anspruch genommen; eine derartige Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1975, 146 - Wir sind besser als die anderen; ÖBl 1979, 97 - Somat; ÖBl 1986, 42 - Media-Analyse-Zeitungswerbung; ÖBl 1987, 47 - Führende Werbeagentur; MR 1993, 116 - Reichweitenrekord mwN) primär nach § 2 UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist.Der Beklagte hat mit der beanstandeten Ankündigung, kein anderer Stadtplan könne die Genauigkeit seines Plans aufweisen, eine Spitzenstellung in Anspruch genommen; eine derartige Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1975, 146 - Wir sind besser als die anderen; ÖBl 1979, 97 - Somat; ÖBl 1986, 42 - Media-Analyse-Zeitungswerbung; ÖBl 1987, 47 - Führende Werbeagentur; MR 1993, 116 - Reichweitenrekord mwN) primär nach Paragraph 2, UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist.

Entscheidend ist - bei dem hier vorliegenden Sachverhalt ohne

Auswirkungen auf den gemeinsamen Markt - der Gesamteindruck der

Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher

Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN; MR 1997,

170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Bei einer

mehrdeutigen Angabe muss der Werbende die für ihn ungünstigste

Auslegung gegen sich gelten lassen (stRsp ua ecolex 1993, 760 = ÖBl

1993, 161 = WBl 1994, 31 - Verhundertfachen Sie Ihr Geld mwN; ÖBl

1995, 167 - Exklusivinterview; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher I uva), wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung tatsächlich in diesem ungünstigen Sinn verstehen kann (MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN).1995, 167 - Exklusivinterview; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher römisch eins uva), wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung tatsächlich in diesem ungünstigen Sinn verstehen kann (MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN).

Zwar hat der Beklagte die Behauptung, kein anderer Stadtplan könne die Genauigkeit seines Plans erreichen, nicht aufgestellt; ein derartiges Verhalten kann ihm aber dann verboten werden, wenn diese Ankündigung sinngleich seiner tatsächlichen Behauptung entspricht, kein anderer Stadtplan könne die Genauigkeit seines Plans aufweisen. Dies ergibt sich daraus, dass sich das Unterlassungsgebot zwar am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren hat (ÖBl 1980, 46 - Hol Dir Geld vom Staat; SZ 69/284 uva), aber auch Umgehungen durch den Vepflichteten nicht allzu leicht ermöglichen soll (ÖBl 1993, 36 - Ronald Leitgeb uva); unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruchs fallen daher nicht nur völlig gleichartige Handlungen, sondern auch alle anderen, die diesen Kern unberührt lassen (stRsp ua ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille; 4 Ob 58/98b ua). Der in seinen Rechten verletzte Mitbewerber muss sich bei der Fassung des beantragten Unterlassungsgebots daher nicht wörtlich auf die vom Verletzter gewählte Formulierung beschränken.

Zumindest im Sinne der Unklarheitenregel ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise - die sich regelmäßig mit semantischen Überlegungen, wie sie das Rekursgericht angestellt hat, nicht aufhalten - aufweisen und erreichen im gegebenen Zusammenhang bei flüchtiger Wahrnehmung als gleichbedeutend beurteilen. Die Behauptung des Beklagten wäre daher nur dann wahr und nicht zur Irreführung geeignet, wenn keiner seiner Mitbewerber auch nur die theoretische Möglichkeit hätte, mit seinen Produkten die gleiche Plangenauigkeit zu erzielen. Solches wäre etwa unter der Voraussetzung denkbar, dass die genauen Daten aus dem GIS (nicht nur derzeit, sondern auch zukünftig) exklusiv dem Beklagten zur Verfügung stünden; solches hat der Beklagte aber nicht einmal behauptet. Es wäre aber Sache des Beklagten gewesen, der mit einer entsprechenden Behauptung an die Öffentlichkeit getreten ist, die Richtigkeit seiner Behauptung darzulegen (ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb mwN; zur Beweislast siehe auch Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 24 Rz 31 mwN). Nimmt der Beklagte daher zu Unrecht eine Spitzenstellung in Anspruch, verstößt seine Ankündigung gegen § 2 UWG.Zumindest im Sinne der Unklarheitenregel ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise - die sich regelmäßig mit semantischen Überlegungen, wie sie das Rekursgericht angestellt hat, nicht aufhalten - aufweisen und erreichen im gegebenen Zusammenhang bei flüchtiger Wahrnehmung als gleichbedeutend beurteilen. Die Behauptung des Beklagten wäre daher nur dann wahr und nicht zur Irreführung geeignet, wenn keiner seiner Mitbewerber auch nur die theoretische Möglichkeit hätte, mit seinen Produkten die gleiche Plangenauigkeit zu erzielen. Solches wäre etwa unter der Voraussetzung denkbar, dass die genauen Daten aus dem GIS (nicht nur derzeit, sondern auch zukünftig) exklusiv dem Beklagten zur Verfügung stünden; solches hat der Beklagte aber nicht einmal behauptet. Es wäre aber Sache des Beklagten gewesen, der mit einer entsprechenden Behauptung an die Öffentlichkeit getreten ist, die Richtigkeit seiner Behauptung darzulegen (ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb mwN; zur Beweislast siehe auch Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 24, Rz 31 mwN). Nimmt der Beklagte daher zu Unrecht eine Spitzenstellung in Anspruch, verstößt seine Ankündigung gegen Paragraph 2, UWG.

Der Klägerin ist auch darin zuzustimmen, das Schreiben des Beklagten erwecke den Eindruck, dieser sei mit der Herausgabe eines offiziellen Handplans der Stadt B***** beauftragt worden. Zwar ist im Text nur vom offiziellen Wandplan die Rede, doch sticht dem Betrachter gleich zu Beginn die grafisch besonders hervorgehobene Eingangsleiste des Briefs mit dem Namen und dem Wappen der Landeshauptstadt sowie dem Schriftzug "Stadtplan B***** mit Hausnummern Ausgabe 2000" ins Auge. Das Stadtwappen in Verbindung mit dem Hinweis auf den offiziellen Wandplan beherrscht demnach den Eindruck und lässt völlig in den Hintergrund treten, dass dem Handplan das Adjektiv "offiziell" fehlt. Daran ändert auch - entgegen den Ausführung in der Revisionsrekursbeantwortung - nichts, dass als Absender nicht die Stadt B***** selbst, sondern der Beklagte deutlich genannt ist:

Niemand erwartet, dass sich der Auftraggeber eines Handplans selbst um Werbeeinschaltungen bemüht. Der mit der Gestaltung des Schreibens erweckte Eindruck, der Beklagte werde auch bei Herausgabe des Handplans im Auftrag der Stadt B***** tätig, entspricht nicht den wahren Verhältnissen; weil er geeignet ist, den Wettbewerb zugunsten des Beklagten zu beeinflussen, verstößt das Schreiben auch in diesem Punkt gegen § 2 UWG.Niemand erwartet, dass sich der Auftraggeber eines Handplans selbst um Werbeeinschaltungen bemüht. Der mit der Gestaltung des Schreibens erweckte Eindruck, der Beklagte werde auch bei Herausgabe des Handplans im Auftrag der Stadt B***** tätig, entspricht nicht den wahren Verhältnissen; weil er geeignet ist, den Wettbewerb zugunsten des Beklagten zu beeinflussen, verstößt das Schreiben auch in diesem Punkt gegen Paragraph 2, UWG.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben und dem Sicherungsantrag stattzugeben.

Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kosten des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, derjenige über die Kosten des Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 Absatz eins,, Paragraph 52, ZPO.