TE OGH 2000/5/23 10ObS356/99x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Dr. Hopf als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Hübner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Gerd Swoboda (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in den verbundenen Sozialrechtssachen der klagenden Partei Norbert V*****, vertreten durch Dr. Georg Prantl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, Roßauer Lände 3, 1092 Wien, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Juli 1999, GZ 7 Rs 210/99z-64, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 22. Dezember 1998, GZ 30 Cgs 176/97k-43, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nach § 503 Z 2 ZPO liegt nicht vor; diese Beurteilung bedarf nach § 510 Abs 3 Satz 3 ZPO keiner Begründung. Der Revisionswerber sei jedoch darauf hingewiesen, dass schon in der Berufung behauptete, vom Berufungsgericht aber verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz nach ständiger Rechtsprechung des Senates auch in Sozialrechtssachen in der Revision nicht neuerlich mit Erfolg geltend gemacht werden können (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu § 503; SSV-NF 7/74 mwN), außer das Berufungsgericht hat sich mit der Mängelrüge des Berufungswerbers überhaupt nicht oder nicht auf aktenmäßiger Grundlage befasst (RIS-Justiz RS0042963/T12). Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Die Mängelrüge wurde vom Berufungsgericht geprüft, behandelt und das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ausdrücklich verneint (S. 8 f d. Berufungsentscheidung). Dies gilt auch für die Beweisrüge; auch sie wurde vom Berufungsgericht geprüft und ihre Begründetheit inhaltlich verneint (S. 9 f d. Berufungsentscheidung). Im Übrigen handelt es sich bei der Frage, ob überhaupt oder ob weitere Sachverständigengutachten eingeholt werden sollen, um eine Angelegenheit der nicht revisiblen Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043414, RS0043320); ebenso bei der Frage, ob die eingeholten Sachverständigengutachten die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen (RIS-Justiz RS0043163).Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO liegt nicht vor; diese Beurteilung bedarf nach Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO keiner Begründung. Der Revisionswerber sei jedoch darauf hingewiesen, dass schon in der Berufung behauptete, vom Berufungsgericht aber verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz nach ständiger Rechtsprechung des Senates auch in Sozialrechtssachen in der Revision nicht neuerlich mit Erfolg geltend gemacht werden können (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu Paragraph 503 ;, SSV-NF 7/74 mwN), außer das Berufungsgericht hat sich mit der Mängelrüge des Berufungswerbers überhaupt nicht oder nicht auf aktenmäßiger Grundlage befasst (RIS-Justiz RS0042963/T12). Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Die Mängelrüge wurde vom Berufungsgericht geprüft, behandelt und das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ausdrücklich verneint (S. 8 f d. Berufungsentscheidung). Dies gilt auch für die Beweisrüge; auch sie wurde vom Berufungsgericht geprüft und ihre Begründetheit inhaltlich verneint (S. 9 f d. Berufungsentscheidung). Im Übrigen handelt es sich bei der Frage, ob überhaupt oder ob weitere Sachverständigengutachten eingeholt werden sollen, um eine Angelegenheit der nicht revisiblen Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043414, RS0043320); ebenso bei der Frage, ob die eingeholten Sachverständigengutachten die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen rechtfertigen (RIS-Justiz RS0043163).

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist zutreffend, sodass hierauf verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Aufgrund der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen steht dem Kläger kein höheres Pflegegeld als bereits zugesprochen zu.Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist zutreffend, sodass hierauf verwiesen werden kann (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO). Aufgrund der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen steht dem Kläger kein höheres Pflegegeld als bereits zugesprochen zu.

Ergänzend ist den Revisionsausführungen Folgendes entgegenzuhalten:

Soweit der Revisionswerber bemängelt, dass das Berufungsgericht zu Unrecht keinen Pflegebedarf für das Einnehmen von Mahlzeiten berücksichtigt habe, lässt er die ausdrückliche Feststellung des Erstgerichtes außer Acht, dass der Kläger seine Mahlzeiten ohne fremde Hilfe einnehmen kann (S. 4 d. Ersturteils).

Sein weiterer Einwand, der für die Einnahme von Medikamenten insbesondere im Zusammenhang auch mit der Verabreichung von Insulin angenommene Mindestbetreuungsaufwand von 6 Minuten sei im Hinblick auf die Depressionszustände des Klägers zu gering, ist ebenfalls unverständlich. Der Revisionswerber negiert nämlich damit in unzulässiger Weise die ausdrücklichen Feststellungen des Erstgerichtes, dass der Kläger seine Medikamente ohne fremde Hilfe einnehmen und insbesondere auch die Insulin-Injektionen selbst durchführen kann (S. 4 d. Ersturteils); konsequenterweise wurde daher von den Vorinstanzen gar kein Pflegebedarf - auch nicht von 6 Minuten - für die Einnahme von Medikamenten und die Verabreichung von Insulin-Injektionen berücksichtigt.

Auch der weitere Einwand des Revisionswerbers, die Berücksichtigung von Badewanne oder Dusche nur einmal pro Woche sei unzumutbar, findet keine Grundlage in der bekämpften Berufungsentscheidung. Nach den Feststellungen benötigt der Kläger wegen seiner Zuckerkrankheit eine gründliche tägliche Körperreinigung; diese kann er ohne fremde Hilfe durchführen. Lediglich für die Benützung der Badewanne und Dusche benötigt der Kläger fremde Hilfe. Für eine medizinische Indikation, die neben der gebotenen gründlichen täglichen Köperreinigung, die der Kläger ohne fremde Hilfe besorgen kann, auch noch ein häufigeres Baden oder Duschen, das er nicht selbst besorgen kann, erforderlich machen würde, bestehen keine Hinweise, sodass mit dem Berufungsgericht davon auszugehen ist, dass ein zweimaliges Wannenbad oder Duschen pro Woche als ausreichend anzusehen ist, ohne dass der Kläger damit der Gefahr der Verwahrlosung ausgesetzt wäre (RIS-Justiz RS0058447). Die Benützung der Badewanne oder Dusche durch den Kläger fällt daher nicht unter den Begriff der täglichen Körperpflege (§ 1 Abs 4 EinstV), doch hat sich die Bewertung des Betreuungsaufwandes an den dort angeführten Mindestwerten von 2 x 25 Minuten pro Tag zu orientieren. Dementsprechend ist es nach ständiger Rechtsprechung gerechtfertigt, ein Wannenbad mit einem Betreuungsaufwand von etwa 25 Minuten zu bewerten, woraus sich ein monatlicher Aufwand von etwa 3,5 bis 4 Stunden ergibt (SSV-NF 8/55, 8/74, 8/104 ua).Auch der weitere Einwand des Revisionswerbers, die Berücksichtigung von Badewanne oder Dusche nur einmal pro Woche sei unzumutbar, findet keine Grundlage in der bekämpften Berufungsentscheidung. Nach den Feststellungen benötigt der Kläger wegen seiner Zuckerkrankheit eine gründliche tägliche Körperreinigung; diese kann er ohne fremde Hilfe durchführen. Lediglich für die Benützung der Badewanne und Dusche benötigt der Kläger fremde Hilfe. Für eine medizinische Indikation, die neben der gebotenen gründlichen täglichen Köperreinigung, die der Kläger ohne fremde Hilfe besorgen kann, auch noch ein häufigeres Baden oder Duschen, das er nicht selbst besorgen kann, erforderlich machen würde, bestehen keine Hinweise, sodass mit dem Berufungsgericht davon auszugehen ist, dass ein zweimaliges Wannenbad oder Duschen pro Woche als ausreichend anzusehen ist, ohne dass der Kläger damit der Gefahr der Verwahrlosung ausgesetzt wäre (RIS-Justiz RS0058447). Die Benützung der Badewanne oder Dusche durch den Kläger fällt daher nicht unter den Begriff der täglichen Körperpflege (Paragraph eins, Absatz 4, EinstV), doch hat sich die Bewertung des Betreuungsaufwandes an den dort angeführten Mindestwerten von 2 x 25 Minuten pro Tag zu orientieren. Dementsprechend ist es nach ständiger Rechtsprechung gerechtfertigt, ein Wannenbad mit einem Betreuungsaufwand von etwa 25 Minuten zu bewerten, woraus sich ein monatlicher Aufwand von etwa 3,5 bis 4 Stunden ergibt (SSV-NF 8/55, 8/74, 8/104 ua).

Für die Überlegungen des Revisionswerbers, sein monatlicher Pflegebedarf übersteige 160 oder 180 Stunden, gibt er ebenso wenig eine Begründung wie für die erstmals aufgestellte Behauptung, bei ihm wären zeitlich unkoordinierbare Betreuungsleistungen erforderlich, die während des Tages und der Nacht zu erbringen seien. Dieses Vorbringen zielt auf die gesetzliche Neuregelung der Pflegestufe 6 ab; es ist gänzlich unbegründet.

Mit 1. 1. 1999 ist das Bundesgesetz über die Änderung des Bundespflegegeldgesetzes, BGBl I 1998/111 in Kraft getreten. Gemäß § 48 Abs 1 BPGG in der Fassung dieser Novelle sind allen am 1. 1. 1999 noch nicht bescheidmäßig abgeschlossenen Verfahren für die Zeit bis 31. 12. 1998 die bis zu diesem Zeitpunkt für die Beurteilung des Anspruchs geltenden Bestimmungen des § 4 BPGG und der Einstufungsverordnung zum BPGG, BGBl 1993/314, zugrunde zu legen. Dies gilt sinngemäß auch für gerichtliche Verfahren. Ab 1. 1. 1999 sind die Bestimmungen des BPGG in der novellierten Fassung anzuwenden (RIS-Justiz RS0111535). Die neue Einstufungsverordnung BGBl II 1999/37 ist mit 1. 2. 1999 in Kraft getreten, die alte EinstV wurde mit 31. 1. 1999 aufgehoben (§ 9 EinstV nF). Die Anwendung der neuen Rechtslage (§ 4 Abs 2 BPGG nF) ab 1. 1. 1999 führt jedoch bei einem monatlichen Pflegebedarf des Klägers von zuletzt 74 Stunden (ab 1. 7. 1998) zu keinem für den Kläger günstigerem Ergebnis. Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 6 besteht nämlich wie schon nach der alten Rechtslage auch nach der neuen Rechtslage nur für Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt. Ob zusätzlich noch zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind, braucht daher gar nicht geprüft werden, weil es beim Kläger schon am Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden monatlich fehlt.Mit 1. 1. 1999 ist das Bundesgesetz über die Änderung des Bundespflegegeldgesetzes, BGBl römisch eins 1998/111 in Kraft getreten. Gemäß Paragraph 48, Absatz eins, BPGG in der Fassung dieser Novelle sind allen am 1. 1. 1999 noch nicht bescheidmäßig abgeschlossenen Verfahren für die Zeit bis 31. 12. 1998 die bis zu diesem Zeitpunkt für die Beurteilung des Anspruchs geltenden Bestimmungen des Paragraph 4, BPGG und der Einstufungsverordnung zum BPGG, BGBl 1993/314, zugrunde zu legen. Dies gilt sinngemäß auch für gerichtliche Verfahren. Ab 1. 1. 1999 sind die Bestimmungen des BPGG in der novellierten Fassung anzuwenden (RIS-Justiz RS0111535). Die neue Einstufungsverordnung BGBl römisch II 1999/37 ist mit 1. 2. 1999 in Kraft getreten, die alte EinstV wurde mit 31. 1. 1999 aufgehoben (Paragraph 9, EinstV nF). Die Anwendung der neuen Rechtslage (Paragraph 4, Absatz 2, BPGG nF) ab 1. 1. 1999 führt jedoch bei einem monatlichen Pflegebedarf des Klägers von zuletzt 74 Stunden (ab 1. 7. 1998) zu keinem für den Kläger günstigerem Ergebnis. Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 6 besteht nämlich wie schon nach der alten Rechtslage auch nach der neuen Rechtslage nur für Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt. Ob zusätzlich noch zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind, braucht daher gar nicht geprüft werden, weil es beim Kläger schon am Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden monatlich fehlt.

Die Bestimmungen des BPGG und der EinstV gehen grundsätzlich vom Konzept der funktionsbezogenen Beurteilung des Pflegebedarfes, das heißt von der individuell erforderlichen Betreuung und Hilfe aus. Nach § 4 Abs 3 Z 4 BPGG aF können jedoch für bestimmte Behindertengruppen mit weitgehend gleichartigem Pflegebedarf - insoweit also "diagnosebezogenen" - Mindesteinstufungen im Verordnungsweg vorgenommen werden (vgl SSV-NF 11/103 mwN ua). Nach § 8 Z 1 EinstV aF ist bei Personen, die zur Fortbewegung überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen sind, ohne weitere Prüfung nach § 4 BPGG ein Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 120 Stunden monatlich anzunehmen, wenn kein deutlicher Ausfall von Funktionen der oberen Extremitäten und weder eine Stuhl- oder eine Harninkontinenz noch eine Blasen- oder Mastdarmlähmung vorliegen. Ungeachtet dieser abstrakten Pauschalierung hat auch bei Pflegebedürftigen, für die Mindesteinstufungen im Verordnungsweg vorgenommen wurden, die individuelle Situation Berücksichtigung zu finden und kann im Einzelfall - aufgrund einer funktionsbezogenen Beurteilung des Pflegebedarfes - zur Gewährung einer höheren Leistung führen (SSV-NF 10/131 mwN ua; RIS-Justiz RS0106384). Dieser Grundsatz ist im Rahmen der nunmehr in § 4a BPGG (idF BGBl I 1998/111) geregelten Mindesteinstufungen auch gesetzlich verankert worden. Nach Abs 7 leg cit ist der Pflegebedarf gemäß § 4 BPGG, d. h. funktionsbezogen, festzustellen, wenn beim Pflegegeldwerber zusätzliche Behinderungen vorliegen. Ergibt diese Beurteilung eine höhere Einstufung, so gebührt das entsprechende (höhere) Pflegegeld. Die nunmehr in § 4a BPGG enthaltenen diagnosebezogenen Mindesteinstufungen schließen somit - sowie nach der bisherigen Rechtslage - nicht aus, dass aufgrund der funktionsbezogenen Beurteilung ein höheres Pflegegeld zu leisten ist, wenn aufgrund weiterer Behinderungen die Voraussetzungen für eine höhere Einstufung gegeben sind. In den Gesetzesmaterialien (vgl RV 1186 BlgNR 20. GP 13) ist ausdrücklich festgehalten, dass eine Addition der bei dieser funktionellen Beurteilung ermittelten Stundenwerte mit den der Mindesteinstufung zugrunde liegenden Zeitwerten nicht zulässig ist. Der diesbezügliche, nicht näher ausgeführte Einwand des Revisionswerbers bezüglich einer "Zusammenrechnung" geht daher ebenfalls ins Leere. Er stellt sich nach den getroffenen Feststellungen im Hinblick auf ein überwiegendes Angewiesensein des Klägers auf einen Rollstuhl ohnehin nur für den Zeitraum bis 31. 3. 1998; es fehlen jedoch jegliche Anhaltspunkte, dass durch eine funktionsbezogene Beurteilung in diesem Zeitraum ein höheres Pflegegeld als Stufe 3 zu gewähren wäre. Der Revisionswerber führt hiezu auch nichts Konkretes aus.Die Bestimmungen des BPGG und der EinstV gehen grundsätzlich vom Konzept der funktionsbezogenen Beurteilung des Pflegebedarfes, das heißt von der individuell erforderlichen Betreuung und Hilfe aus. Nach Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4, BPGG aF können jedoch für bestimmte Behindertengruppen mit weitgehend gleichartigem Pflegebedarf - insoweit also "diagnosebezogenen" - Mindesteinstufungen im Verordnungsweg vorgenommen werden vergleiche SSV-NF 11/103 mwN ua). Nach Paragraph 8, Ziffer eins, EinstV aF ist bei Personen, die zur Fortbewegung überwiegend auf den Gebrauch eines Rollstuhles angewiesen sind, ohne weitere Prüfung nach Paragraph 4, BPGG ein Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 120 Stunden monatlich anzunehmen, wenn kein deutlicher Ausfall von Funktionen der oberen Extremitäten und weder eine Stuhl- oder eine Harninkontinenz noch eine Blasen- oder Mastdarmlähmung vorliegen. Ungeachtet dieser abstrakten Pauschalierung hat auch bei Pflegebedürftigen, für die Mindesteinstufungen im Verordnungsweg vorgenommen wurden, die individuelle Situation Berücksichtigung zu finden und kann im Einzelfall - aufgrund einer funktionsbezogenen Beurteilung des Pflegebedarfes - zur Gewährung einer höheren Leistung führen (SSV-NF 10/131 mwN ua; RIS-Justiz RS0106384). Dieser Grundsatz ist im Rahmen der nunmehr in Paragraph 4 a, BPGG in der Fassung BGBl römisch eins 1998/111) geregelten Mindesteinstufungen auch gesetzlich verankert worden. Nach Absatz 7, leg cit ist der Pflegebedarf gemäß Paragraph 4, BPGG, d. h. funktionsbezogen, festzustellen, wenn beim Pflegegeldwerber zusätzliche Behinderungen vorliegen. Ergibt diese Beurteilung eine höhere Einstufung, so gebührt das entsprechende (höhere) Pflegegeld. Die nunmehr in Paragraph 4 a, BPGG enthaltenen diagnosebezogenen Mindesteinstufungen schließen somit - sowie nach der bisherigen Rechtslage - nicht aus, dass aufgrund der funktionsbezogenen Beurteilung ein höheres Pflegegeld zu leisten ist, wenn aufgrund weiterer Behinderungen die Voraussetzungen für eine höhere Einstufung gegeben sind. In den Gesetzesmaterialien vergleiche RV 1186 BlgNR 20. GP 13) ist ausdrücklich festgehalten, dass eine Addition der bei dieser funktionellen Beurteilung ermittelten Stundenwerte mit den der Mindesteinstufung zugrunde liegenden Zeitwerten nicht zulässig ist. Der diesbezügliche, nicht näher ausgeführte Einwand des Revisionswerbers bezüglich einer "Zusammenrechnung" geht daher ebenfalls ins Leere. Er stellt sich nach den getroffenen Feststellungen im Hinblick auf ein überwiegendes Angewiesensein des Klägers auf einen Rollstuhl ohnehin nur für den Zeitraum bis 31. 3. 1998; es fehlen jedoch jegliche Anhaltspunkte, dass durch eine funktionsbezogene Beurteilung in diesem Zeitraum ein höheres Pflegegeld als Stufe 3 zu gewähren wäre. Der Revisionswerber führt hiezu auch nichts Konkretes aus.

Im Sinne der vorstehenden Ausführungen sind sohin beim Kläger die Voraussetzungen für ein höheres Pflegegeld als das der Stufe 3 im Zeitraum vom 1. 7. 1996 bis 31. 3. 1998 bzw der Stufe 2 ab 1. 4. 1998 nicht erfüllt. Der unbegründeten Revision des Klägers muss deshalb ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG.