TE OGH 2000/5/23 4Ob136/00d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein *****, vertreten durch Dr. Bernhard Krause, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gerald Ganzger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 600.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 31. März 2000, GZ 1 R 7/00g-11, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der erkennende Senat hat sich in der - zwischen denselben Parteien ergangenen - Entscheidung 4 Ob 116/00p mit den von der Beklagten gegen die Aktivlegitimation des Klägers erhobenen Einwendungen auseinandergesetzt und ausgesprochen, dass der Kläger unabhängig davon, ob ihm Mitbewerber der Beklagten als Mitglieder angehören, aktiv legitimiert ist, weil er nicht nur Prozesse führt, sondern auch in den Bereichen Mediation, Beratung und Information über neuere Judikatur tätig ist, als Seminarveranstalter auftritt und Aktivitäten setzt, welche die Presseförderung betreffen. Der Kläger fördert damit

im Sinne der Entscheidung SZ 58/200 = EvBl 1986/76 = JBl 1986, 251 =

MR 1986 H 1 24 = ÖBl 1986, 9 = RdW 1986, 80 = GRURInt 1986, 656

[Knaak] - Wecker-Rabatt wirtschaftliche Unternehmerinteressen in einem Ausmaß, das über die "Serviceleistungen" eines Prozessführungsvereins hinausgeht. Somit kann auch im vorliegenden Provisorialverfahren die Frage offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Prozessführungsverein die Namen seiner Mitglieder offenlegen muss; von der von der Beklagten in diesem Zusammenhang als erheblich geltend gemachten Rechtsfrage hängt die Entscheidung nicht ab.

Die Beklagte macht weiters geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspreche, weil das Rekursgericht die der Zeitschrift "News" beigegebene Videokassette als Zugabe gewertet hat. Die Beklagte beruft sich auf die ständige Rechtsprechung, wonach für die Beurteilung der Frage, ob ein üblicher Zeitungsbestandteil vorliegt, nicht starr an den in Vergangenheit oder Gegenwart üblichen Strukturen und Inhalten solcher Druckerzeugnisse festzuhalten ist, sondern auf die sich wandelnde Verkehrsauffassung Bedacht genommen werden muss (ÖBl 1994, 168 = WBl 1994, 415 - Two-Days Superpass mwN; 4 Ob 329/99g). Sie übersieht dabei, dass sie die Videokassette nicht als Zeitungsbestandteil, sondern als "Gratis-Video" und als "Das kostenlose Video", das "Gratis zum Heft" gegeben wird, angekündigt und damit den Eindruck erweckt hat, der Zeitschriftenkäufer erhalte mit der Hauptware Zeitschrift die unentgeltliche Nebenware Videokassette. Die Auffassung des Rekursgerichts, dass die beanstandete Werbeaktion schon deshalb als Ankündigung einer Zugabe im Sinne des § 9a UWG zu werten sei, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, wonach es darauf ankommt, was der angesprochene Kunde bei verständiger Würdigung annehmen muss (ua ecolex 1993, 252 = MR 1993, 69 = ÖBl 1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1999, 157 = ÖBl 1998, 349 = WBl 1998/307 - KURIER-Schnupperabo).Die Beklagte macht weiters geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspreche, weil das Rekursgericht die der Zeitschrift "News" beigegebene Videokassette als Zugabe gewertet hat. Die Beklagte beruft sich auf die ständige Rechtsprechung, wonach für die Beurteilung der Frage, ob ein üblicher Zeitungsbestandteil vorliegt, nicht starr an den in Vergangenheit oder Gegenwart üblichen Strukturen und Inhalten solcher Druckerzeugnisse festzuhalten ist, sondern auf die sich wandelnde Verkehrsauffassung Bedacht genommen werden muss (ÖBl 1994, 168 = WBl 1994, 415 - Two-Days Superpass mwN; 4 Ob 329/99g). Sie übersieht dabei, dass sie die Videokassette nicht als Zeitungsbestandteil, sondern als "Gratis-Video" und als "Das kostenlose Video", das "Gratis zum Heft" gegeben wird, angekündigt und damit den Eindruck erweckt hat, der Zeitschriftenkäufer erhalte mit der Hauptware Zeitschrift die unentgeltliche Nebenware Videokassette. Die Auffassung des Rekursgerichts, dass die beanstandete Werbeaktion schon deshalb als Ankündigung einer Zugabe im Sinne des Paragraph 9 a, UWG zu werten sei, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, wonach es darauf ankommt, was der angesprochene Kunde bei verständiger Würdigung annehmen muss (ua ecolex 1993, 252 = MR 1993, 69 = ÖBl 1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1999, 157 = ÖBl 1998, 349 = WBl 1998/307 - KURIER-Schnupperabo).

Die Beklagte macht schließlich geltend, dass sich das "Erstgericht" nicht mit der Frage der alternativen Teilnahmemöglichkeit auseinandergesetzt habe. Das trifft jedoch weder für das Erstgericht noch für das Rekursgericht zu. Beide Vorinstanzen haben sich mit dieser Frage eingehend befasst und darauf hingewiesen, dass eine alternative Teilnahmemöglichkeit nur dann das Vorliegen einer Zugabe ausschließt, wenn sie mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wird wie die Zugabe selbst (ua MR 1998, 157 = ÖBl 1998, 349 = WBl 1998/307 - Zwei Wochen gratis). Ob die Ankündigung einer alternativen Teilnahmemöglichkeit nach den im Einzelfall gegebenen Umständen den gleichen Auffälligkeitswert hat wie die Zugabenankündigung, hat regelmäßig keine darüber hinausgehende Bedeutung und bildet daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO.Die Beklagte macht schließlich geltend, dass sich das "Erstgericht" nicht mit der Frage der alternativen Teilnahmemöglichkeit auseinandergesetzt habe. Das trifft jedoch weder für das Erstgericht noch für das Rekursgericht zu. Beide Vorinstanzen haben sich mit dieser Frage eingehend befasst und darauf hingewiesen, dass eine alternative Teilnahmemöglichkeit nur dann das Vorliegen einer Zugabe ausschließt, wenn sie mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wird wie die Zugabe selbst (ua MR 1998, 157 = ÖBl 1998, 349 = WBl 1998/307 - Zwei Wochen gratis). Ob die Ankündigung einer alternativen Teilnahmemöglichkeit nach den im Einzelfall gegebenen Umständen den gleichen Auffälligkeitswert hat wie die Zugabenankündigung, hat regelmäßig keine darüber hinausgehende Bedeutung und bildet daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO.