TE OGH 2000/5/23 4Ob139/00w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1. L***** GmbH, ***** 2. C***** AG, ***** ***** beide vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei M*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 600.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29. März 2000, GZ 2 R 20/00a-8, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspreche, wonach eine einstweilige Verfügung keinen unumkehrbaren Zustand schaffen darf. Sie behauptet, durch das Unterlassungsgebot gehindert zu sein, ihre Firma zu verwenden.

Das trifft nicht zu: Der Beklagten ist es verboten, Schokoladewaren unter der Bezeichnung "Hofbauer" und/oder "Fa. Hofbauer" und/oder "Handelshaus Hofbauer" und/oder "Michael Hofbauer" anzukündigen, anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen. Ihre Firma lautet hingegen "Michael Hofbauer Handelsges. m. b. H."; der Gebrauch der Firma ist demnach vom Unterlassungsgebot nicht erfasst und die Beklagte ist nicht gehindert, unter ihrer Firma im geschäftlichen Verkehr aufzutreten.

Die Beklagte vermisst eine Rechtsprechung zur Frage, welche Anforderungen an die Verkehrsgeltung von "Allerweltsnamen" zu stellen sind und ob bei "Allerweltsnamen" schon ganz geringe Abweichungen ausreichen, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Ihrer Frage liegt die Annahme zugrunde, dass "Hofbauer" ein Allerweltsname sei.

Das mag allenfalls für den Namen "Hofbauer" zutreffen, wenn er isoliert betrachtet wird, nicht jedoch für den Namen "Hofbauer" im Zusammenhang mit Schokoladewaren. Für Schokoladewaren hat "Hofbauer", wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, überragende Verkehrsgeltung erlangt; "Hofbauer" ist daher für Schokoladewaren ein starkes Zeichen, bei dem geringe Abweichungen keineswegs ausreichen, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen.

Die Beklagte macht geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zum Namensgebrauch durch den Gleichnamigen widerspreche. Nur die unlautere Verwendung des eigenen Namens begründe einen Unterlassungsanspruch; die Beklagte sei aber bemüht, Verwechslungen zu vermeiden.

Diese Bemühungen sind von vornherein zum Scheitern verurteilt, weil der Name "Hofbauer" für Schokoladewaren überragende Verkehrsgeltung besitzt und die von der Beklagten verwendeten Zusätze daher ungeeignet sind, die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die Beklagte hat den Namen ihres Gesellschafters Michael Hofbauer auch erst 1997 in ihre Firma aufgenommen, obwohl sie bereits 1986 gegründet worden war. Der von ihr behauptete Zweck der Firmenänderung - Geschäftspartnern gegenüber klarzustellen, wer für das Unternehmen hauptverantwortlich sei - hätte auch auf andere Weise erreicht werden können.

Das Rekursgericht hat die Firmenänderung durch Aufnahme des Namens "Hofbauer" als bewusste Annäherung an die Marken der Klägerinnen und damit als nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechend gewertet. Es konnte seine Beurteilung zwar nicht auf Rechtsprechung zu § 10 Abs 3 MSchG stützen, weil zu dieser Bestimmung noch keine Entscheidungen vorliegen; die noch zu § 9 UWG ergangene, den unlauteren Namensgebrauch betreffende Rechtsprechung ist aber auch im vorliegenden Fall anwendbar. Danach liegt unlauterer Namensgebrauch etwa bei Heranziehung eines Strohmanns oder bei - wie im vorliegenden Fall festgestellter - bewusster Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr vor und ist ausnahmslos unzulässig (ua NZ 1985, 150 = ÖBl 1985, 10 - Schuster-Werbung; EvBl 1993/41 = ÖBl 1992, 216 - Harald A. Schmidt).Das Rekursgericht hat die Firmenänderung durch Aufnahme des Namens "Hofbauer" als bewusste Annäherung an die Marken der Klägerinnen und damit als nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechend gewertet. Es konnte seine Beurteilung zwar nicht auf Rechtsprechung zu Paragraph 10, Absatz 3, MSchG stützen, weil zu dieser Bestimmung noch keine Entscheidungen vorliegen; die noch zu Paragraph 9, UWG ergangene, den unlauteren Namensgebrauch betreffende Rechtsprechung ist aber auch im vorliegenden Fall anwendbar. Danach liegt unlauterer Namensgebrauch etwa bei Heranziehung eines Strohmanns oder bei - wie im vorliegenden Fall festgestellter - bewusster Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr vor und ist ausnahmslos unzulässig (ua NZ 1985, 150 = ÖBl 1985, 10 - Schuster-Werbung; EvBl 1993/41 = ÖBl 1992, 216 - Harald A. Schmidt).