TE Vwgh Erkenntnis 2006/12/18 2005/09/0162

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde der Mag. C in W, vertreten durch Gheneff-Rami-Sommer, Rechtsanwälte KEG in 1040 Wien, Floragasse 5, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. Juni 2005, Zl. UVS-07/A/40/7578/2003/17, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem gemäß § 66 Abs. 4 AVG im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. Juni 2005 wurde die Beschwerdeführerin nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung für schuldig erkannt, sie habe in der Zeit vom 23. Oktober bis 25. Oktober 2002 drei namentlich genannte polnische Staatsangehörige in W, J-Straße, als Hilfsarbeiter zur Durchführung von Verputzarbeiten an der Decke und den Wänden der Räumlichkeiten sowie Säuberungsarbeiten beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Sie habe dadurch die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt und sei hiefür mit drei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.200,-- in (Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von je vier Tagen) zu bestrafen gewesen.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, Darstellung der Ergebnisse der mündlichen Berufungsverhandlung und der Rechtslage stellte die belangte Behörde fest, in der Zeit vom 23. Oktober 2002 bis 25. Oktober 2002 seien die im Spruch des Straferkenntnisses namentlich angeführten polnischen Staatsangehörigen von der Beschwerdeführerin mit dem Renovieren ihrer Wohnung in W, J-Straße beschäftigt worden. Konkret seien die Innenwände verputzt und der anfallende Schutt zusammengekehrt worden. Die Wohnung sei im Tatzeitpunkt im Eigentum der Beschwerdeführerin gestanden. Es habe kein Mietverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den Ausländern bestanden. Die Arbeiten seien von keinem anderen Gewerbebetrieb durchgeführt worden. Die drei Ausländer seien persönlich von der Beschwerdeführerin beschäftigt worden. Diese habe es unterlassen, sich vor Beginn der Arbeiten davon zu überzeugen, ob die Arbeiter über arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen verfügten.

Nach eingehender Darlegung ihrer beweiswürdigenden Überlegungen beurteilte die belangte Behörde den festgestellten Sachverhalt rechtlich dahingehend, dass die Beschwerdeführerin, die die drei Ausländer auf der Straße angesprochen habe, schon auf Grund der äußeren Umstände habe wissen müssen, dass es sich um keine Mitarbeiter eines Gewerbebetriebes, sondern um Einzelpersonen gehandelt habe. Auch der Umstand, dass die angesprochenen Personen Ausländer seien, hätte der Beschwerdeführerin bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennbar sein müssen. Die drei Ausländer seien daher von der Beschwerdeführerin bewusst beschäftigt worden, wobei sie jedenfalls in Kauf genommen habe, dass sie damit eine Verwaltungsübertretung begehe. Die angelasteten Übertretungen seien daher zumindest in der Schuldform des bedingten Vorsatzes begangen worden. Verfolgungsverjährung - wie in der Berufung behauptet - sei nicht eingetreten, weil die Bestimmung des § 51 Abs. 7 erster Satz VStG im Hinblick auf das Berufungsrecht der Zollbehörde im Sinne des § 28a Abs. 1 AuslBG nicht zur Anwendung gelange. Zu dem in der Verhandlung gestellten Antrag auf zeugenschaftliche Befragung der drei Ausländer zum Beweis für das Vorliegen eines Mietverhältnisses sei auszuführen, dass das Bestehen eines solchen von der Beschwerdeführerin gar nicht behauptet worden sei. Zum anderen sei darauf zu verweisen, dass die drei Ausländer im Ausland geladen worden seien, woraufhin sie eine schriftliche Äußerung abgegeben hätten, in welcher zum Ausdruck gebracht worden sei, dass sie nicht zur Verhandlung nach Österreich kommen würden. Da sich die drei Zeugen außerhalb der Jurisdiktion der belangten Behörde aufhielten und mit Polen keine entsprechenden Amtshilfeabkommen abgeschlossen worden seien, könne das Erscheinen der ausländischen Zeugen nicht erzwungen werden. Aus diesem Grunde sei auch die Verlesung der Niederschrift mit diesen Ausländern zulässig gewesen unabhängig davon, dass sie jedenfalls auch aus dem weiteren Grunde zulässig gewesen sei, weil die schriftliche Äußerung der Ausländer in wesentlichen Punkten von ihren früheren Angaben abgewichen sei. Dem Verjährungseinwand sei entgegenzuhalten, dass die Anlastung der Tat "ad personam" (in Abweichung vom Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, in welchem ihr die Tat als Organ gemäß § 9 VStG vorgeworfen worden war) kein Tatbestandselement sei, sondern lediglich der Rechtsgrund der strafrechtlichen Verantwortlichkeit berichtigt worden sei, was auch im Rahmen der "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG zulässig sei.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, von diesem mit Beschluss vom 26. September 2005, B 976/05-3, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetretene und über dessen Auftrag ergänzte Beschwerde, in welcher die inhaltliche Rechtswidrigkeit und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall noch anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997 gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach Abs. 4 dieser Gesetzesbestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 1 des AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2002 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zuletzt genannten Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

Nach § 28a Abs. 1 erster Satz AuslBG hat die Zollbehörde im Verwaltungsstrafverfahren nach § 28 Abs. 1 Z 1 nach § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c bis f dann, wenn die Übertretung die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch die Zollbehörde betrifft, Parteistellung und ist berechtigt, Berufung gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen zu erheben.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht die Beschwerdeführerin zunächst die Verfolgungsverjährung geltend, weil ihr nicht innerhalb von 6 Monaten nach dem Tatzeitraum vorgeworfen worden sei, selbst Arbeitgeberin unerlaubt beschäftigter Ausländer gewesen zu sein. Abgesehen davon, dass die Verfolgungsverjährungsfrist für Übertretungen nach § 28 Abs. 1 AuslBG nach dessen § 28 Abs. 2 ein Jahr beträgt, hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte alle Handlungen der Strafbehörde gelten, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgesehene Weise zu prüfen, wobei eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährungsfrist unterbricht, wenn sie sich auf alle gesetzlichen Tatbestandsmerkmale bezieht. Die rechtliche Beurteilung derselben ist hingegen nicht erforderlich. Dabei muss das gemäß § 44a VStG in den Spruch eines Straferkenntnisses aufzunehmende Merkmal der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 VStG noch nicht von der Verfolgungshandlung umfasst sein, weil es sich dabei nicht um ein Tatbestandsmerkmal der verletzten Verwaltungsvorschrift handelt (vgl. dazu die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflg., S. 1446 und 1460 wiedergegebene Judikatur). Im Beschwerdefall wurde der Beschwerdeführerin die Aufforderung zur Rechtfertigung am 20. Februar 2003, sohin noch innerhalb der Jahresfrist des § 28 Abs. 2 AuslBG zugestellt. Verfolgungsverjährung war noch nicht eingetreten. Daran ändert - wie gesagt - nichts, dass sie zunächst als verwaltungsstrafrechtliches Organ einer juristischen Person und nicht schon von Anbeginn an als Privatperson belangt wurde.

Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, im angefochtenen Bescheid seien keine Feststellungen darüber getroffen worden, ob die Ausländer über gültige Beschäftigungsbewilligungen, Zulassung als Schlüsselkräfte, Entsendebewilligungen oder Anzeigebestätigungen verfügt hätten oder gültige Arbeitserlaubnisse, Befreiungsscheine oder Niederlassungsnachweise ausgestellt gewesen seien. Dem ist entgegen zu halten, dass im Spruch des mit dem angefochtenen Bescheides bestätigten erstinstanzlichen Straferkenntnisses alle tatbestandsinhärenten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen als fehlend angeführt waren und hiervon abweichende Erhebungsergebnisse nicht vorliegen. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Ausländer hätten die erforderlichen Bewilligungen besessen. In der Unterlassung einer zusätzlichen ausdrücklichen Feststellung über das Nichtvorhandensein der erforderlichen Bewilligungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde die Beschwerdeführerin nicht in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, weil es für alle Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens klar und unzweifelhaft war, dass die Ausländer im Tatzeitraum über arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen nicht verfügten.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerdeführerin die Unterlassung der Vernehmung der drei Ausländer als Verfahrensmangel geltend.

Gemäß § 51g Abs. 3 dürfen Niederschriften über die Vernehmung des Beschuldigten oder von Zeugen sowie die Gutachten der Sachverständigen nur verlesen werden, wenn

              1.              die vernommenen in der Zwischenzeit gestorben sind, ihr Aufenthalt unbekannt ist oder ihr persönliches Erscheinen wegen ihres Alters, wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit oder wegen entfernten Aufenthaltes oder aus anderen erheblichen Gründen nicht verlangt werden kann oder

              2.              die in der mündlichen Verhandlung vernommenen in wesentlichen Punkten von ihren früheren Aussagen abweichen oder

              3.              Zeugen, ohne dazu berechtigt zu sein, oder Beschuldigte die Aussage verweigern oder

              4.              alle anwesenden Parteien zustimmen.

Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass die belangte Behörde alle drei Ausländer unter den bekannten Anschriften an ihren Heimatorten geladen hat und die Ladungen zugestellt wurden. Aus dem von den Ausländern daraufhin an die belange Behörde gerichteten Schreiben vom 10. März 2005 geht hervor, dass sie zur Verhandlung nicht erscheinen würden. Wie bereits die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat, macht die Tatsache, dass die Zeugen trotz ihrer Ladungen nicht zur mündlichen Berufungsverhandlung zu erscheinen bereit waren, sondern lediglich eine schriftliche Erklärung geschickt haben, das durchgeführte Verfahren nicht mangelhaft, weil der unabhängige Verwaltungssenat nach § 19 AVG nicht in der Lage ist, das Erscheinen im Ausland ansässiger Zeugen durchzusetzen. Schon im Hinblick auf die gebotene Unmittelbarkeit des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist es auch nicht rechtswidrig, dass der unabhängige Verwaltungssenat von einem Rechtshilfeersuchen Abstand genommen hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2003/09/0064). Insofern die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auch die Verlesung der niederschriftlichen Angaben der Ausländer rügt, ist ihr entgegen zu halten, dass die belangte Behörde Niederschriften über die Vernehmung von Zeugen unter den Voraussetzungen des § 51 g Abs. 3 VStG verlesen darf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0167). Den Versuch, mit den Zeugen in Kontakt zu treten und ihr persönliches Erscheinen in der mündlichen Verhandlung zu erwirken, hat die belangte Behörde mit der Ladung der Zeugen aber unternommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2001/09/0075). Die Verlesung der Zeugenangaben war daher zulässig.

Davon zu unterscheiden ist die Frage der Beweiswürdigung. Gemäß § 51i VStG ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung infolge des Verzichts auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 51e Abs. 5 entfallen ist. Der belangten Behörde lagen somit als grundsätzlich gleichwertige Beweismittel die von einander abweichenden Angaben der Ausländer zur Beurteilung vor, nämlich zunächst die verlesenen Angaben vor den Polizeibehörden, dann deren schriftliche Äußerung der belangten Behörde gegenüber. Sie hatte, um zu einem Ergebnis zu gelangen, sohin beweiswürdigend abzuwägen, welche Angaben sie als glaubwürdig erachtete. Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1999, Zl. 97/09/0154, mwN), ist die Beweiswürdigung ein Denkprozess, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob der Sachverhalt, der in diesem Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit. Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen. Dass die Beschwerdeführerin diese Beweiswürdigung für unrichtig hält und andere mögliche Varianten des Geschehens aufzeigt, bedeutet jedenfalls noch keinen relevanten, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mangel der Beweiswürdigung (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1999, Zl. 97/09/0197).

Die Beschwerdeführerin verweist schließlich darauf, zu Unrecht sei die belangte Behörde davon ausgegangen, sie habe niemals die Behauptung aufgestellt, die Ausländer wären potenzielle Mieter gewesen, habe sie doch gerade zu diesem Beweisthema ihre eigene Vernehmung sowie jene der Ausländer beantragt. Dies trifft zu. Es trifft auch zu, dass der Beschwerdevertreter in der Verhandlung vor der belangten Behörde ein entsprechendes Vorbringen erstattet hat; er sah sich allerdings mangels Information außerstande, nähere Angaben darüber zu machen und den Mietvertrag vorzulegen. Er bezog sich erkennbar auf den Inhalt des Schreibens der drei Ausländer an die belangte Behörde vom 10. März 2005, welchen die belangte Behörde aber als unglaubwürdig erachtet hat. Es erscheint daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde dieser Behauptung keinen Glauben schenkte, zumal die Beschwerdeführerin - wie auch die im Ausland ansässigen Zeugen - trotz ausgewiesener Ladung unentschuldigt nicht zur Verhandlungen erschienen war.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Dezember 2006