TE OGH 2000/6/8 8ObA345/99i

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer und Dr. Adamovic als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Franz R*****, vertreten durch Dr. Thaddäus Schäfer und Mag. Peter Prechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Carola M*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 61.312,80 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. Oktober 1999, GZ 13 Ra 47/99f-21, womit aus Anlass des Rekurses der beklagten Partei der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 25. August 1999, GZ 44 Cga 151/98m-17, teilweise als nichtig aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Die Rekursbeanwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

2. Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurswerberin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit seiner am 2. 10. 1998 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten an offener Handelsvertreterprovision sowie an Entschädigung gemäß § 24 HVertrG S 61.312,80 sA.Mit seiner am 2. 10. 1998 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten an offener Handelsvertreterprovision sowie an Entschädigung gemäß Paragraph 24, HVertrG S 61.312,80 sA.

Gegen den klagsstattgebenden Zahlungsbefehl erhob die Beklagte Einspruch und wendete die örtliche und sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichts ein. Der Kläger sei nicht Dienstnehmer der Beklagten, sondern selbständiger Handelsvertreter gewesen. Zuständig sei nicht das angerufene Arbeitsgericht, sondern vielmehr das für den allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten, somit für den 20. Wiener Gemeindebezirk, zuständige Bezirksgericht.

Nach Durchführung der Parteienvernehmung der Beklagten im Rechtshilfeweg erklärte der Klagevertreter in der Verhandlung vom 25. 8. 1999 (ON 16) vor dem gemäß § 11 Abs 1 ASGG besetzten Senat, sich der Unzuständigkeitseinrede zu unterwerfen und beantragte die Überweisung des Verfahrens an das "offenbar nicht unzuständige Bezirksgericht 1200 Wien". Nachdem die Parteienvertreter Kostennoten gelegt hatten, erklärte der Vorsitzende den Schluss der Verhandlung im Zuständigkeitsstreit. Die Entscheidung wurde der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten.Nach Durchführung der Parteienvernehmung der Beklagten im Rechtshilfeweg erklärte der Klagevertreter in der Verhandlung vom 25. 8. 1999 (ON 16) vor dem gemäß Paragraph 11, Absatz eins, ASGG besetzten Senat, sich der Unzuständigkeitseinrede zu unterwerfen und beantragte die Überweisung des Verfahrens an das "offenbar nicht unzuständige Bezirksgericht 1200 Wien". Nachdem die Parteienvertreter Kostennoten gelegt hatten, erklärte der Vorsitzende den Schluss der Verhandlung im Zuständigkeitsstreit. Die Entscheidung wurde der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten.

Mit dem vom Vorsitzenden allein gefassten schriftlichen Beschluss (ON 17) sprach dieser aus, dass das Erstgericht sachlich unzuständig sei, überwies die Rechtssache gemäß § 261 Abs 6 ZPO an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht für Handelssachen Wien und erkannte den Kläger zum Ersatz der Kosten des Zuständigkeitsstreits schuldig.Mit dem vom Vorsitzenden allein gefassten schriftlichen Beschluss (ON 17) sprach dieser aus, dass das Erstgericht sachlich unzuständig sei, überwies die Rechtssache gemäß Paragraph 261, Absatz 6, ZPO an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht für Handelssachen Wien und erkannte den Kläger zum Ersatz der Kosten des Zuständigkeitsstreits schuldig.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Gericht zweiter Instanz aus Anlass des Rekurses der Beklagten den angefochtenen Beschluss, der hinsichtlich des Ausspruchs der sachlichen Unzuständigkeit des Erstgerichts als unangefochten unberührt blieb, als nichtig auf und trug dem Erstgericht auf, in der im § 11 Abs 1 ASGG vorgesehenen Senatsbesetzung neuerlich zu entscheiden. Der Rekurs sei trotz des Rechtsmittelausschlusses des § 261 Abs 6 ZPO zulässig, weil er insoweit gegen diese Bestimmung verstoße, als die Rechtssache an ein Gericht überwiesen worden sei, das der Kläger in seinem Überweisungsantrag gar nicht bezeichnet habe. Die Befugnis des Vorsitzenden, gemäß § 11a Abs 1 Z 4 lit e ASGG über die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit sowie über die Überweisung einer Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Gericht ohne Beiziehung von fachmännischen Laienrichtern zu entscheiden, bestehe nur außerhalb einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung. Sei über die Einrede nicht nur verhandelt worden, sondern habe der Vorsitzende darüber hinaus mit den fachmännischen Laienrichtern die zu fällende Entscheidung auch beraten, liege kein Fall der genannten Ausnahmebestimmung vor. Der ohne Zuziehung der fachmännischen Laienrichter gefasste Überweisungsbeschluss sei daher gemäß § 477 Abs 1 Z 2 ZPO nichtig. Eine Heilung dieser Nichtigkeit gemäß § 37 Abs 1 ASGG komme nicht in Betracht, weil der angefochtene Beschluss außerhalb der Tagsatzung gefasst worden sei. Im Hinblick darauf, dass dem Kläger hinsichtlich der Bezeichnung des Gerichts, an welches die Rechtssache überwiesen werden sollte, offensichtlich ein Irrtum unterlaufen sei, bleibe es dem Erstgericht überlassen, vor seiner neuerlichen Entscheidung eine Tagsatzung anzuberaumen, in welcher der Kläger gemäß § 182 ZPO anzuleiten wäre, seinen Irrtum über die der Bezeichnung des Gerichts zu korrigieren.Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Gericht zweiter Instanz aus Anlass des Rekurses der Beklagten den angefochtenen Beschluss, der hinsichtlich des Ausspruchs der sachlichen Unzuständigkeit des Erstgerichts als unangefochten unberührt blieb, als nichtig auf und trug dem Erstgericht auf, in der im Paragraph 11, Absatz eins, ASGG vorgesehenen Senatsbesetzung neuerlich zu entscheiden. Der Rekurs sei trotz des Rechtsmittelausschlusses des Paragraph 261, Absatz 6, ZPO zulässig, weil er insoweit gegen diese Bestimmung verstoße, als die Rechtssache an ein Gericht überwiesen worden sei, das der Kläger in seinem Überweisungsantrag gar nicht bezeichnet habe. Die Befugnis des Vorsitzenden, gemäß Paragraph 11 a, Absatz eins, Ziffer 4, Litera e, ASGG über die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit sowie über die Überweisung einer Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Gericht ohne Beiziehung von fachmännischen Laienrichtern zu entscheiden, bestehe nur außerhalb einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung. Sei über die Einrede nicht nur verhandelt worden, sondern habe der Vorsitzende darüber hinaus mit den fachmännischen Laienrichtern die zu fällende Entscheidung auch beraten, liege kein Fall der genannten Ausnahmebestimmung vor. Der ohne Zuziehung der fachmännischen Laienrichter gefasste Überweisungsbeschluss sei daher gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nichtig. Eine Heilung dieser Nichtigkeit gemäß Paragraph 37, Absatz eins, ASGG komme nicht in Betracht, weil der angefochtene Beschluss außerhalb der Tagsatzung gefasst worden sei. Im Hinblick darauf, dass dem Kläger hinsichtlich der Bezeichnung des Gerichts, an welches die Rechtssache überwiesen werden sollte, offensichtlich ein Irrtum unterlaufen sei, bleibe es dem Erstgericht überlassen, vor seiner neuerlichen Entscheidung eine Tagsatzung anzuberaumen, in welcher der Kläger gemäß Paragraph 182, ZPO anzuleiten wäre, seinen Irrtum über die der Bezeichnung des Gerichts zu korrigieren.

Die Rekursbeantwortung des Klägers ist unzulässig.

Der Rekurs der Beklagten ist mangels Vorliegens einer Rechtsprechung zu der hier in Frage stehenden Bestimmung des § 11a Abs 1 Z 4 lit e ASGG zulässig; es kommt ihm jedoch keine Berechtigung zu.Der Rekurs der Beklagten ist mangels Vorliegens einer Rechtsprechung zu der hier in Frage stehenden Bestimmung des Paragraph 11 a, Absatz eins, Ziffer 4, Litera e, ASGG zulässig; es kommt ihm jedoch keine Berechtigung zu.

Vor Eingehen in die Sache selbst ist zur Zulässigkeit der Rechtsmittelschriften zu erwägen:

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 9 ObA 98/91 dargelegt, dass nach der Rechtsprechung zu § 519 ZPO idF vor der WGN 1989 diese Bestimmung nur auf Beschlüsse des Berufungsgerichtes, nicht aber auf zweitinstanzliche Beschlüsse im Rekursverfahren anzuwenden sei. Daran werde - weil § 519 ZPO durch die WGN 1989 keine inhaltliche Änderung erfahren habe - auch weiterhin festgehalten, soweit der Rekurs die Funktion einer reinen Verfahrensbeschwerde habe, die auf die Überprüfung verfahrensrechtlicher Zwischenentscheidungen gerichtet sei. Nur dann, wenn sich der Rekurs gegen einen Beschluss richte, mit dem über einen Sachantrag einer Partei oder über ein von ihr gestelltes Rechtsschutzbegehren entschieden werde, entspreche er in seiner Funktion einem Rechtsmittel in der Hauptsache und seien ergänzend auch die Vorschriften über Berufung und Revision heranzuziehen. Es sei daher ein Beschluss, mit dem ein als Rekursgericht angerufenes Gericht zweiter Instanz das Verfahren nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen hat, wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss anfechtbar, somit ohne dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 528 ZPO vorliegen müssten. Dies habe weiters zur Folge, dass auch eine Nichtigkeit, die ein Rekursgericht als nicht gegeben angesehen hat, in dritter Instanz nicht mehr wahrgenommen werden könne. Dieser Rechtsansicht schloss sich der 1. Senat in seiner Entscheidung SZ 65/84 an und führte aus, nach dem Ergebnis des wenigstens in diesem Umfang gebotenen Analogieschlusses dürfe der Oberste Gerichtshof eine Nichtigkeit, deren Vorliegen das Gericht zweiter Instanz verneinte, auch auf Grund eines Rekurses nicht mehr wahrnehmen.Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 9 ObA 98/91 dargelegt, dass nach der Rechtsprechung zu Paragraph 519, ZPO in der Fassung vor der WGN 1989 diese Bestimmung nur auf Beschlüsse des Berufungsgerichtes, nicht aber auf zweitinstanzliche Beschlüsse im Rekursverfahren anzuwenden sei. Daran werde - weil Paragraph 519, ZPO durch die WGN 1989 keine inhaltliche Änderung erfahren habe - auch weiterhin festgehalten, soweit der Rekurs die Funktion einer reinen Verfahrensbeschwerde habe, die auf die Überprüfung verfahrensrechtlicher Zwischenentscheidungen gerichtet sei. Nur dann, wenn sich der Rekurs gegen einen Beschluss richte, mit dem über einen Sachantrag einer Partei oder über ein von ihr gestelltes Rechtsschutzbegehren entschieden werde, entspreche er in seiner Funktion einem Rechtsmittel in der Hauptsache und seien ergänzend auch die Vorschriften über Berufung und Revision heranzuziehen. Es sei daher ein Beschluss, mit dem ein als Rekursgericht angerufenes Gericht zweiter Instanz das Verfahren nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen hat, wie ein gleichartiger berufungsgerichtlicher Beschluss anfechtbar, somit ohne dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Paragraph 528, ZPO vorliegen müssten. Dies habe weiters zur Folge, dass auch eine Nichtigkeit, die ein Rekursgericht als nicht gegeben angesehen hat, in dritter Instanz nicht mehr wahrgenommen werden könne. Dieser Rechtsansicht schloss sich der 1. Senat in seiner Entscheidung SZ 65/84 an und führte aus, nach dem Ergebnis des wenigstens in diesem Umfang gebotenen Analogieschlusses dürfe der Oberste Gerichtshof eine Nichtigkeit, deren Vorliegen das Gericht zweiter Instanz verneinte, auch auf Grund eines Rekurses nicht mehr wahrnehmen.

Aus dieser in der Folge aufrecht erhaltenen (9 ObA 36/95; 3 Ob 501/96; 4 Ob 2018/96k; 5 Ob 120/99d) Rechtsprechungslinie ist jedoch nicht abzuleiten, dass auch über die genannten Fälle hinaus die Beschränkungen des § 519 ZPO zu gelten hätten, sodass die bloße Nichtigerklärung des Verfahrens ohne Zurückweisung der Klage unanfechtbar wäre. Vielmehr ist insoweit auf die bereits in der eingangs genannten Entscheidung 9 ObA 98/91 ausdrücklich aufrecht erhaltene Rechtsprechung zurückzugreifen, dass die Sondervorschrift des § 519 ZPO grundsätzlich nur für das Berufungsverfahren und nicht für das Rekursverfahren gilt (SZ 18/69; RZ 1961, 143; SZ 57/7; 3 Ob 2322/96h ua). Liegt nicht einer der genannten zur Vermeidung von Wertungswidersprüchlichkeiten erforderlichen Analogiefälle vor, hat es daher dabei zu bleiben, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof in den Grenzen des § 528 ZPO bzw im arbeitsgerichtlichen Verfahren jenen der §§ 46 und 47 ASGG zulässig ist.Aus dieser in der Folge aufrecht erhaltenen (9 ObA 36/95; 3 Ob 501/96; 4 Ob 2018/96k; 5 Ob 120/99d) Rechtsprechungslinie ist jedoch nicht abzuleiten, dass auch über die genannten Fälle hinaus die Beschränkungen des Paragraph 519, ZPO zu gelten hätten, sodass die bloße Nichtigerklärung des Verfahrens ohne Zurückweisung der Klage unanfechtbar wäre. Vielmehr ist insoweit auf die bereits in der eingangs genannten Entscheidung 9 ObA 98/91 ausdrücklich aufrecht erhaltene Rechtsprechung zurückzugreifen, dass die Sondervorschrift des Paragraph 519, ZPO grundsätzlich nur für das Berufungsverfahren und nicht für das Rekursverfahren gilt (SZ 18/69; RZ 1961, 143; SZ 57/7; 3 Ob 2322/96h ua). Liegt nicht einer der genannten zur Vermeidung von Wertungswidersprüchlichkeiten erforderlichen Analogiefälle vor, hat es daher dabei zu bleiben, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof in den Grenzen des Paragraph 528, ZPO bzw im arbeitsgerichtlichen Verfahren jenen der Paragraphen 46 und 47 ASGG zulässig ist.

Da somit, wie dargestellt, § 519 ZPO im hier zu entscheidenden Fall nicht analog anzuwenden ist, ist auch kein Raum für ein Vorgehen gemäß § 521a ZPO, sodass der Rekurs lediglich einseitig ist. Die vom Kläger erstattete Rekursbeantwortung ist daher unzulässig.Da somit, wie dargestellt, Paragraph 519, ZPO im hier zu entscheidenden Fall nicht analog anzuwenden ist, ist auch kein Raum für ein Vorgehen gemäß Paragraph 521 a, ZPO, sodass der Rekurs lediglich einseitig ist. Die vom Kläger erstattete Rekursbeantwortung ist daher unzulässig.

Das Rekursgericht hat offenbar in der irrigen Ansicht, es liege ein Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor, sodass der Rekurs gemäß §§ 47 Abs 2, 46 Abs 3 Z 1 ASGG jedenfalls zulässig sei, den im § 45 Abs 1 ASGG vorgeschriebenen Ausspruch, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig sei, unterlassen. Es hat dabei übersehen, dass bereits in der Klage ausdrücklich vorgebracht wurde, die Tätigkeit des Klägers sei "in beiderseitigem Einvernehmen zur Auflösung gebracht" worden. Tatsächlich stellte die Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses in keiner Phase des Verfahrens eine Streitfrage dar. Obwohl somit das Berufungsgericht mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 47 Abs 2 ASGG gemäß § 45 Abs 1 ASGG dem Urteil einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision beizusetzen gehabt hätte, bedarf es einer Rückstellung des Aktes zur Urteilsberichtigung nicht. Das Unterbleiben des Ausspruches ist hier ohne Bedeutung, weil die Rekurswerberin ohnedies in ihren Rechtsmittelmöglichkeiten nicht beschränkt wurde und Gelegenheit hatte, die von ihr als erheblich erachteten Rechtsfragen zu bezeichnen (vgl 3 Ob 2322/96h).Das Rekursgericht hat offenbar in der irrigen Ansicht, es liege ein Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor, sodass der Rekurs gemäß Paragraphen 47, Absatz 2,, 46 Absatz 3, Ziffer eins, ASGG jedenfalls zulässig sei, den im Paragraph 45, Absatz eins, ASGG vorgeschriebenen Ausspruch, ob die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig sei, unterlassen. Es hat dabei übersehen, dass bereits in der Klage ausdrücklich vorgebracht wurde, die Tätigkeit des Klägers sei "in beiderseitigem Einvernehmen zur Auflösung gebracht" worden. Tatsächlich stellte die Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses in keiner Phase des Verfahrens eine Streitfrage dar. Obwohl somit das Berufungsgericht mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 47, Absatz 2, ASGG gemäß Paragraph 45, Absatz eins, ASGG dem Urteil einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision beizusetzen gehabt hätte, bedarf es einer Rückstellung des Aktes zur Urteilsberichtigung nicht. Das Unterbleiben des Ausspruches ist hier ohne Bedeutung, weil die Rekurswerberin ohnedies in ihren Rechtsmittelmöglichkeiten nicht beschränkt wurde und Gelegenheit hatte, die von ihr als erheblich erachteten Rechtsfragen zu bezeichnen vergleiche 3 Ob 2322/96h).

Gemäß § 11a Abs 1 Z 4 lit e ASGG ist der Vorsitzende im Verfahren erster Instanz befugt, außerhalb einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung über die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit sowie über die Überweisung einer Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Gericht zu entscheiden. Nach der RV zu dieser Bestimmung soll dem Vorsitzenden die Entscheidung bezüglich der genannten Beschlüsse für den Fall zugewiesen werden, dass sie außerhalb der mündlichen Streitverhandlung zu fällen sind. Damit soll dem Gedanken Rechnung getragen werden, dass die Erweiterung der Befugnisse des Vorsitzenden vor allem einem verfahrensvereinfachenden und damit verfahrensbeschleunigenden Zweck dienen soll (1654 BlgNR 18. GP 14). Aus den weiteren Ausführungen in der RV (aaO), dass die Bestimmung auch alle erforderlichen Erhebungen erfasse, diese könnten demgemäß vom Vorsitzenden allein durchgeführt werden, folgern Kuderna ASGG2, 119 und Fink ASGG, 45, der Vorsitzende habe auch alle erforderlichen Erhebungen allein durchzuführen. Diese Lehrmeinungen, auf die hier im Einzelnen nicht näher eingegangen werden muss, machen deutlich, dass die genannten Autoren offenkundig die Ansicht vertreten, auch das zur Entscheidung führende Verfahren müsse außerhalb einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung liegen. Diese Schlussfolgerung scheint in Anbetracht der vorstehend wiedergegebenen Erläuternden Bemerkungen durchaus folgerichtig, sollten doch die mit fachkundigen Laienrichtern besetzten Senate von sogenannten "Formalentscheidungen" entlastet werden (Fink aaO 42). Dieser Intention des Gesetzgebers trüge aber eine Vorgangsweise, in welcher das gesamte der Entscheidungsfindung dienende Verfahren vor dem arbeitsgerichtlichen Senat abgewickelt, die Entscheidung selbst jedoch nur vom Vorsitzenden außerhalb der Verhandlung gefällt wird, nicht Rechnung. Abgesehen davon enthält das Protokoll vom 25. 8. 1999 (ON 16) die Wendungen "Schluss der Verhandlung im Zuständigkeitsstreit." und "Die Entscheidung ergeht schriftlich", woraus sich zwingend ergibt, dass der gesamte arbeitsgerichtliche Senat die Entscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten hat und diese daher nur von diesem Senat gefällt werden konnte. Der Beschluss des Erstgerichtes ist daher gemäß § 477 Abs 1 Z 2 ZPO nichtig, was das Rekursgericht im Umfang der Anfechtung zutreffend wahrgenommen hat. Einer Heilung gemäß § 37 Abs 1 ASGG war die Entscheidung nicht zugänglich, weil sie außerhalb der mündlichen Streitverhandlung gefällt wurde (9 ObA 155/95). Obwohl somit der Vorsitzende des Erstgerichtes die Entscheidung unzulässigerweise allein gefällt hat, hat der Oberste Gerichtshof gemäß § 11a Abs 3 Z 2 ASGG - ebenso wie das Rekursgericht gemäß § 11a Abs 2 Z 2 lit a ASGG - ohne Beiziehung von fachkundigen Laienrichtern zu entscheiden, weil das Gesetz in der Frage der Besetzung der Rechtsmittelgerichte ausschließlich darauf abstellt, wer tatsächlich in erster Instanz entschieden hat.Gemäß Paragraph 11 a, Absatz eins, Ziffer 4, Litera e, ASGG ist der Vorsitzende im Verfahren erster Instanz befugt, außerhalb einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung über die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit sowie über die Überweisung einer Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Gericht zu entscheiden. Nach der RV zu dieser Bestimmung soll dem Vorsitzenden die Entscheidung bezüglich der genannten Beschlüsse für den Fall zugewiesen werden, dass sie außerhalb der mündlichen Streitverhandlung zu fällen sind. Damit soll dem Gedanken Rechnung getragen werden, dass die Erweiterung der Befugnisse des Vorsitzenden vor allem einem verfahrensvereinfachenden und damit verfahrensbeschleunigenden Zweck dienen soll (1654 BlgNR 18. GP 14). Aus den weiteren Ausführungen in der RV (aaO), dass die Bestimmung auch alle erforderlichen Erhebungen erfasse, diese könnten demgemäß vom Vorsitzenden allein durchgeführt werden, folgern Kuderna ASGG2, 119 und Fink ASGG, 45, der Vorsitzende habe auch alle erforderlichen Erhebungen allein durchzuführen. Diese Lehrmeinungen, auf die hier im Einzelnen nicht näher eingegangen werden muss, machen deutlich, dass die genannten Autoren offenkundig die Ansicht vertreten, auch das zur Entscheidung führende Verfahren müsse außerhalb einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung liegen. Diese Schlussfolgerung scheint in Anbetracht der vorstehend wiedergegebenen Erläuternden Bemerkungen durchaus folgerichtig, sollten doch die mit fachkundigen Laienrichtern besetzten Senate von sogenannten "Formalentscheidungen" entlastet werden (Fink aaO 42). Dieser Intention des Gesetzgebers trüge aber eine Vorgangsweise, in welcher das gesamte der Entscheidungsfindung dienende Verfahren vor dem arbeitsgerichtlichen Senat abgewickelt, die Entscheidung selbst jedoch nur vom Vorsitzenden außerhalb der Verhandlung gefällt wird, nicht Rechnung. Abgesehen davon enthält das Protokoll vom 25. 8. 1999 (ON 16) die Wendungen "Schluss der Verhandlung im Zuständigkeitsstreit." und "Die Entscheidung ergeht schriftlich", woraus sich zwingend ergibt, dass der gesamte arbeitsgerichtliche Senat die Entscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten hat und diese daher nur von diesem Senat gefällt werden konnte. Der Beschluss des Erstgerichtes ist daher gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nichtig, was das Rekursgericht im Umfang der Anfechtung zutreffend wahrgenommen hat. Einer Heilung gemäß Paragraph 37, Absatz eins, ASGG war die Entscheidung nicht zugänglich, weil sie außerhalb der mündlichen Streitverhandlung gefällt wurde (9 ObA 155/95). Obwohl somit der Vorsitzende des Erstgerichtes die Entscheidung unzulässigerweise allein gefällt hat, hat der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 11 a, Absatz 3, Ziffer 2, ASGG - ebenso wie das Rekursgericht gemäß Paragraph 11 a, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, ASGG - ohne Beiziehung von fachkundigen Laienrichtern zu entscheiden, weil das Gesetz in der Frage der Besetzung der Rechtsmittelgerichte ausschließlich darauf abstellt, wer tatsächlich in erster Instanz entschieden hat.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 40 ZPO. Das erfolglose Rechtsmittel der Beklagten konnte zur Klärung rechtlich relevanter Fragen nichts beitragen (EvBl 1958/28; SZ 67/196; 9 ObA 320/98v ua).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 40 ZPO. Das erfolglose Rechtsmittel der Beklagten konnte zur Klärung rechtlich relevanter Fragen nichts beitragen (EvBl 1958/28; SZ 67/196; 9 ObA 320/98v ua).