TE OGH 2000/6/14 7Ob139/00t

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Leonhard H*****, geboren am *****, vertreten durch den einstweiligen Sachwalter Dr. Helfried Krainz, Rechtsanwalt in Linz, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des einstweiligen Sachwalters gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 6. April 2000, GZ 14 R 165/00h-9, mit dem dem Rekurs des einstweiligen Sachwalters gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Linz vom 16. März 2000, GZ 5 P 23/00x-5, nicht Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

In dem anhängigen Verfahren über die Bestellung eines Sachwalters machte der für dieses Verfahren bestellte einstweilige Sachwalter geltend, dass der Sachverständige S***** nicht geeignet wäre, da er ein Gutachten über die Geschäftsfähigkeit des Betroffenen nachträglich ohne eine neuerliche Untersuchung erstellt habe.

Mit seinem Beschluss vom 16. März 2000 bestellte das Erstgericht den Sachverständigen Dr. S*****. Gegen diesen Beschluss erhob der einstweilige Sachwalter einen Rekurs, mit dem er begehrte, statt diesem Sachverständigen einen anderen Sachverständigen zu bestellen und sich im Wesentlichen auf die bereits dargestellten Gründe berief. Der Sachverständige habe Wertungen abgegeben, die ihm nicht zukommen würden, weshalb ein anderer Sachverständige zu bestellen wäre.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht diesem Rekurs nicht Folge. Es führte aus, dass ein Ablehnungsgrund für den Sachverständigen nicht vorliege. Die vom Rekurswerber behauptete Diskrepanz zwischen dem Ergebnis der Erstbegutachtung und dem Inhalt des zweiten Gutachtens sei nicht gegeben. Insgesamt könne die Frage der Qualität eines Gutachtens auch nicht als Ablehnungsgrund herangezogen werden.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht als nicht zulässig, da es von der Judikatur des Obersten Gerichtshofes nicht abgewichen sei.

Dem gegen diesen Beschluss erhobene außerordentlichen Revisionsrekurs, mit dem sich der einstweilige Sachwalter im Wesentlichen darauf stützt, dass die Ablehnung gerechtfertigt sei und begehrt, statt des bestellten, einen anderen Sachverständigen zu bestellen, ist nicht zulässig.

Der Oberste Gerichtshof hat zuletzt ausführlich in der Entscheidung 6 Ob 113/98f unter Hinweis auf 1 Ob 258/97s und seine stRspr (EFSlg

37.240 mwN uva; RIS-Justiz RS0040607, RS0040730) ausgeführt, dass im Verfahren außer Streitsachen auch nach der ZVN 1983 (8 Ob 543, 1530/92) und den WGN 1989 und 1997 mangels abweichender Sonderbestimmungen die Regeln der §§ 351 ff ZPO und damit auch die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 ZPO gelten und zum Tragen kommen (vgl auch 1 Ob 113/00z), soweit gegen die Auswahl des Sachverständigen Rekurs erhoben wird. Bei der Ablehnung eines Sachverständigen wendet sich die Partei gegen die Bestellung eines konkreten Sachverständigen, somit dessen Auswahl durch das Gericht (SZ 44/51 ua). Gegen die Stattgebung der Ablehnung gibt es kein Rechtsmittel (§ 366 Abs 2 ZPO), gegen die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen - wie hier - kein abgesondertes Rechtsmittel (§ 366 Abs 1 ZPO).37.240 mwN uva; RIS-Justiz RS0040607, RS0040730) ausgeführt, dass im Verfahren außer Streitsachen auch nach der ZVN 1983 (8 Ob 543, 1530/92) und den WGN 1989 und 1997 mangels abweichender Sonderbestimmungen die Regeln der Paragraphen 351, ff ZPO und damit auch die Rechtsmittelbeschränkungen des Paragraph 366, ZPO gelten und zum Tragen kommen vergleiche auch 1 Ob 113/00z), soweit gegen die Auswahl des Sachverständigen Rekurs erhoben wird. Bei der Ablehnung eines Sachverständigen wendet sich die Partei gegen die Bestellung eines konkreten Sachverständigen, somit dessen Auswahl durch das Gericht (SZ 44/51 ua). Gegen die Stattgebung der Ablehnung gibt es kein Rechtsmittel (Paragraph 366, Absatz 2, ZPO), gegen die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen - wie hier - kein abgesondertes Rechtsmittel (Paragraph 366, Absatz eins, ZPO).

Da demnach bereits die abgesonderte Anrufung des Gerichtes zweiter Instanz unzulässig war, ist dessen (konforme) Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof vorweg umso weniger überprüfbar (vgl auch 9 ObA 257/90, 9 ObA 135/91, 7 Ob 344/99k, 1 Ob 113/00z).Da demnach bereits die abgesonderte Anrufung des Gerichtes zweiter Instanz unzulässig war, ist dessen (konforme) Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof vorweg umso weniger überprüfbar vergleiche auch 9 ObA 257/90, 9 ObA 135/91, 7 Ob 344/99k, 1 Ob 113/00z).