TE OGH 2000/6/15 4Ob138/00y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Vereinigte F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Kisler und DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. O***** GmbH & Co KG, 2. O***** GmbH, beide *****, beide vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 500.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14. März 2000, GZ 15 R 175/99m-8, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 1. September 1999, GZ 38 Cg 83/99p-3, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagten auf Unterlassung wettbewerbswidriger Ankündigung/Gewährung von Zugaben, worauf die Unterlassungsklage gerichtet ist, wird den Beklagten aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, Zugaben zur Zeitschrift 'O*****, das Magazin des O*****, insbesondere Sonnen-Sicht-Brillen, anzukündigen und/oder zu gewähren.

Die Beklagten haben ihre Äußerungskosten endgültig selbst zu tragen."

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Medieninhaberin der Wochenzeitschrift "D*****". Die Erstbeklagte ist Medieninhaberin, Herausgeberin und Verlegerin der Monatszeitschrift "O*****, das Magazin des O*****", deren Einzelverkaufspreis auf dem Titelblatt mit 30 S angegeben ist. Die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten.

Der Ausgabe 08/99 der "O*****" war eine Sonderbeilage "O***** extra" angeschlossen, auf die auf dem Titelblatt hingewiesen wurde. "O***** extra" enthielt aus Anlass der Sonnenfinsternis am 11. 8. 1999 Berichte über das Naturereignis einer (totalen) Sonnenfinsternis. Der Sonderbeilage war eine aus Karton gefertigte "Sonnen-Sicht-Brille" angeschlossen, die auf dem Titelblatt der "O*****" mit dem Hinweis "Sonnen-Sicht-Brille GRATIS" angekündigt wurde. Die Sonnenfinsternis-Schutzbrille war sowohl auf der Vorderseite als auch auf den Seitenbügeln mit deutlich sichtbaren Werbeaufdrucken der "O*****" und der Firma H***** Optik versehen.

Gleichartige Sonnenfinsternis-Schutzbrillen waren in der Zeit vor dem 11. 8. 1999 Zeitschriften beigelegt, sie wurden von verschiedenen Unternehmen, aber auch von anderen Stellen, wie der Wiener Gebietskrankenkasse, kostenlos verteilt; sie wurden aber auch in Geschäften um bis zu 30 S verkauft.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, Zugaben zur Zeitschrift "O*****, das Magazin des O*****", insbesondere Sonnen-Sicht-Brillen, anzukündigen und/oder zu gewähren. Die Sonnen-Sicht-Brille sei eine unzulässige Zugabe. Sie habe dazu geführt, dass die "O*****" in kürzester Zeit ausverkauft gewesen sei.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Die Wochenzeitschrift "Die ganze Woche" sei ein Boulevard-Magazin; die "O*****" berichte hingegen über Themen aus den Bereichen, Wirtschaft, Kultur, Medizin, Naturwissenschaften und veröffentliche Unterlagen und Manuskripte zu Sendungen von Radio und Fernsehen. Die Sonnenfinsternis-Schutzbrille sei keine Zugabe, sondern eine zulässige Zeitungsbeilage. Sie habe keinen wirtschaftlichen Wert, weil in ganz Österreich Sonnenfinsternis-Schutzbrillen gratis verteilt worden seien. Darüber hinaus handle es sich um einen Reklamegegenstand, weil die Brille mit deutlich sichtbaren Werbeaufdrucken versehen sei. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr, weil die nächste (totale) Sonnenfinsternis im europäischen Raum erst im Jahre 2081 zu sehen sein werde.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil sich ihre Abnehmerkreise überschnitten. Die Sonnenfinsternis-Schutzbrille sei im Zusammenhang mit Berichten über die Gefahren einer Sonnenfinsternis für das Auge verteilt worden. Es sei daher fraglich, ob die Brille nicht als Zeitungsbeilage zu werten sei. Jedenfalls handle es sich aber um einen Reklamegegenstand, möglicherweise auch um eine geringwertige Kleinigkeit. Es bestehe auch keine Wiederholungsgefahr, nachdem mit der nächsten Sonnenfinsternis erst im Jahre 2081 zu rechnen sei.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Sonnenfinsternis-Schutzbrille sei ein Hilfsmittel gewesen, um die Berichterstattung ohne Gesundheitsgefährdung durch die Beobachtung der Sonnenfinsternis praktisch nachzuvollziehen und damit abzurunden. Die Brille sei im Interesse der Erhaltung der Gesundheit der Bevölkerung verteilt worden. Sie sei daher keine Zugabe im Sinne des § 9a UWG.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Sonnenfinsternis-Schutzbrille sei ein Hilfsmittel gewesen, um die Berichterstattung ohne Gesundheitsgefährdung durch die Beobachtung der Sonnenfinsternis praktisch nachzuvollziehen und damit abzurunden. Die Brille sei im Interesse der Erhaltung der Gesundheit der Bevölkerung verteilt worden. Sie sei daher keine Zugabe im Sinne des Paragraph 9 a, UWG.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspricht; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Der erkennende Senat hat mit der Entscheidung 4 Ob 36/00y einen außerordentlichen Revisionsrekurs gegen einen Beschluss zurückgewiesen, in dem eine Sonnenfinsternis-Schutzbrille nicht als Reklamegegenstand und damit als Zugabe zur Zeitschrift "N*****" gewertet worden war. Die der Zeitschrift "N*****" beigegebene Sonnenfinsternis-Schutzbrille war auf der Vorderseite, und zwar jeweils seitlich, mit "N*****" bedruckt; der Aufdruck war allerdings weniger auffallend als der auf der von der Beklagten verteilten Sonnenfinsternis-Schutzbrille. Dennoch kann auch die von der Beklagten verteilte Sonnenfinsternis-Schutzbrille nicht als Reklamegegenstand im Sinne des § 9a Abs 2 Z 3 UWG gewertet werden:Der erkennende Senat hat mit der Entscheidung 4 Ob 36/00y einen außerordentlichen Revisionsrekurs gegen einen Beschluss zurückgewiesen, in dem eine Sonnenfinsternis-Schutzbrille nicht als Reklamegegenstand und damit als Zugabe zur Zeitschrift "N*****" gewertet worden war. Die der Zeitschrift "N*****" beigegebene Sonnenfinsternis-Schutzbrille war auf der Vorderseite, und zwar jeweils seitlich, mit "N*****" bedruckt; der Aufdruck war allerdings weniger auffallend als der auf der von der Beklagten verteilten Sonnenfinsternis-Schutzbrille. Dennoch kann auch die von der Beklagten verteilte Sonnenfinsternis-Schutzbrille nicht als Reklamegegenstand im Sinne des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 3, UWG gewertet werden:

Reklamegegenstände im Sinne des § 9a Abs 2 Z 3 UWG sind Gegenstände, die dadurch der Werbung dienen, dass man sie nicht verwenden kann, ohne dass die Aufmerksamkeit auf die auffallende Bezeichnung des werbenden Unternehmens gelenkt wird; die Reklamebezeichnung macht den Gegenstand zum Werbegegenstand und mindert damit seinen Verkehrswert. Der Abzug für die Wertminderung, die sich durch den Werbeaufdruck ergibt, fällt umso größer aus, je größer die Werbefunktion ist und je mehr die Gebrauchsfunktion in den Hintergrund tritt. Der sich danach ergebende Wert muss erheblich unter dem Wert der Hauptware liegen und auch absolut gering sein; Reklamegegenstände sind nämlich nur solche Dinge, die einen so geringen Verkehrswert haben, dass von ihnen kein beachtlicher wirtschaftlicher Anreiz ausgeht (ÖBl 1995, 275 - Presse-Schirm mwN).Reklamegegenstände im Sinne des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 3, UWG sind Gegenstände, die dadurch der Werbung dienen, dass man sie nicht verwenden kann, ohne dass die Aufmerksamkeit auf die auffallende Bezeichnung des werbenden Unternehmens gelenkt wird; die Reklamebezeichnung macht den Gegenstand zum Werbegegenstand und mindert damit seinen Verkehrswert. Der Abzug für die Wertminderung, die sich durch den Werbeaufdruck ergibt, fällt umso größer aus, je größer die Werbefunktion ist und je mehr die Gebrauchsfunktion in den Hintergrund tritt. Der sich danach ergebende Wert muss erheblich unter dem Wert der Hauptware liegen und auch absolut gering sein; Reklamegegenstände sind nämlich nur solche Dinge, die einen so geringen Verkehrswert haben, dass von ihnen kein beachtlicher wirtschaftlicher Anreiz ausgeht (ÖBl 1995, 275 - Presse-Schirm mwN).

Das trifft für die Sonnenfinsternis-Schutzbrille der Beklagten nicht zu:

Eine Sonnenfinsternis-Schutzbrille wird für ein einmaliges Ereignis verwendet, bei dem die Aufmerksamkeit durch das Naturschauspiel gefangengenommen wird. Allfällige Werbeaufdrucke haben daher von vornherein nur eine geringe Werbewirksamkeit: Während der Sonnenfinsternis wird nicht auf sie geachtet, danach oder auch davor besteht kein Bedarf an einer Sonnenfinsternis-Schutzbrille. Die Gebrauchsfunktion wird durch die Werbeaufdrucke nicht gemindert; der Wert einer Sonnenfinsternis-Schutzbrille mit Werbeaufdrucken unterscheidet sich daher, wenn überhaupt, so nur unwesentlich von dem einer unbedruckten Sonnenfinsternis-Schutzbrille. Damit entspricht aber der Wert der von der Beklagten beigegebenen Sonnenfinsternis-Schutzbrille bei einem Verkaufspreis von bis zu 30 S annähernd dem Preis einer Ausgabe ihrer Zeitschrift, der ebenfalls 30 S beträgt; ihr Wert liegt damit weder erheblich unter dem Wert der Hauptware noch ist sie absolut geringwertig. Schon aus diesem Grund kann sie nicht als Reklamegegenstand im Sinne des § 9a Abs 2 Z 3 UWG gewertet werden.Eine Sonnenfinsternis-Schutzbrille wird für ein einmaliges Ereignis verwendet, bei dem die Aufmerksamkeit durch das Naturschauspiel gefangengenommen wird. Allfällige Werbeaufdrucke haben daher von vornherein nur eine geringe Werbewirksamkeit: Während der Sonnenfinsternis wird nicht auf sie geachtet, danach oder auch davor besteht kein Bedarf an einer Sonnenfinsternis-Schutzbrille. Die Gebrauchsfunktion wird durch die Werbeaufdrucke nicht gemindert; der Wert einer Sonnenfinsternis-Schutzbrille mit Werbeaufdrucken unterscheidet sich daher, wenn überhaupt, so nur unwesentlich von dem einer unbedruckten Sonnenfinsternis-Schutzbrille. Damit entspricht aber der Wert der von der Beklagten beigegebenen Sonnenfinsternis-Schutzbrille bei einem Verkaufspreis von bis zu 30 S annähernd dem Preis einer Ausgabe ihrer Zeitschrift, der ebenfalls 30 S beträgt; ihr Wert liegt damit weder erheblich unter dem Wert der Hauptware noch ist sie absolut geringwertig. Schon aus diesem Grund kann sie nicht als Reklamegegenstand im Sinne des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 3, UWG gewertet werden.

Das Rekursgericht hat die Sonnenfinsternis-Schutzbrille ohnehin in erster Linie als Zeitungsbestandteil gewertet. Auch diese Beurteilung trifft aber nicht zu:

Ob ein üblicher Zeitungsbestandteil vorliegt, richtet sich zwar nicht nach den in Vergangenheit oder Gegenwart üblichen Strukturen und Inhalten solcher Druckerzeugnisse, sondern es ist auf die sich

wandelnde Verkehrsauffassung Bedacht zu nehmen (ÖBl 1994, 168 = WBl

1994, 415 - Two Days Superpass mwN; MR 2000, 110 = ÖBl-LS 2000/43 -

Klassik-CD), daraus folgt aber noch nicht, dass eine Sonnenfinsternis-Schutzbrille als Zeitungsbestandteil zu werten wäre. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Leser erwarteten, in Berichten empfohlene Schutzvorkehrungen oder andere Hilfsmittel mit der Zeitung oder Zeitschrift zu erhalten. Auch wenn daher, wie die Beklagten betonen, das Thema Sonnenfinsternis auf 23 Seiten abgehandelt wurde, blieb der Charakter ihrer Zeitschrift als (bloßes) Informations- und (allenfalls) Unterhaltungsmedium gewahrt. Die Leser konnten (nur) annehmen, sie würden über das Thema möglichst umfassend informiert, ohne dass in ihnen aber die Erwartung geweckt worden wäre, mit den Berichten auch eine dort empfohlene Schutzbrille zu erhalten.

Die Herausgeber von Zeitungen und Zeitschriften trifft auch keine Verpflichtung, an der Erhaltung der Gesundheit der Bevölkerung mitzuwirken, der sie mit derartigen Verteilaktionen gerecht werden könnten. Die Verteilung der Sonnenfinsternis-Schutzbrille hat auch nicht dazu gedient, Informationen zu erhalten, die geeignet gewesen wären, Grundlage weiterer Berichte oder Aktionen zu sein. Das unterscheidet den vorliegenden Fall von dem der Entscheidung ÖBl 1994, 168 = WBl 1994, 415 - Two Days Superpass zugrunde liegenden Sachverhalt. Den den Gegenstand dieser Entscheidung bildenden Teststreifen sollten die Leser dazu verwenden, das Trinkwasser zu überprüfen. Das Ergebnis sollten sie der Zeitung für weitere Initiativen "zur Rettung des österreichischen Trinkwassers" mitteilen.

Nicht vergleichbar ist der vorliegende Fall auch dem in der Entscheidung ecolex 1992, 102 - Elektro-Smog behandelten Sachverhalt. Während der den Gegenstand dieser Entscheidung bildende Aufkleber einen "kaum messbaren wirtschaftlichen Wert" hatte, wurde die Sonnenfinsternis-Schutzbrille im Handel um bis zu 30 S verkauft.

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Die Beklagten haben wettbewerbswidrig gehandelt, indem sie gegen das Zugabenverbot des § 9a UWG verstoßen haben. Ein solcher Verstoß ist weder unwahrscheinlich noch unmöglich, auch wenn die Beklagten in absehbarer Zeit keinen Anlass haben werden, sich für eine Sonnenfinsternis-Schutzbrille als Zugabe zur "O*****" zu entscheiden. Das - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung (ÖBl 1991, 109 - Sport-Sonnenbrille ua) formulierte - Begehren erfasst Zugabenverstöße unabhängig davon, welcher Art die Zugabe ist.Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Die Beklagten haben wettbewerbswidrig gehandelt, indem sie gegen das Zugabenverbot des Paragraph 9 a, UWG verstoßen haben. Ein solcher Verstoß ist weder unwahrscheinlich noch unmöglich, auch wenn die Beklagten in absehbarer Zeit keinen Anlass haben werden, sich für eine Sonnenfinsternis-Schutzbrille als Zugabe zur "O*****" zu entscheiden. Das - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung (ÖBl 1991, 109 - Sport-Sonnenbrille ua) formulierte - Begehren erfasst Zugabenverstöße unabhängig davon, welcher Art die Zugabe ist.

Für den Zugabenverstoß haften beide Beklagte. Die Zweitbeklagte ist die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der erstbeklagten Kommanditgesellschaft und damit allein befugt, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen (§ 164 HGB). In einem solchen Fall ist zu vermuten, dass der persönlich haftende Gesellschafter, sollte er den Wettbewerbsverstoß nicht selbst begangen haben oder daran beteiligt gewesen sein, jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, das wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden. Die Beklagten haben nichts Gegenteiliges behauptet; sie haben nur eingewandt, dass die Zweitbeklagte für die Unterlassungsverbindlichkeiten der Erstbeklagten nicht hafte und sich auf Hermann (Zur Haftung gemäß § 128 HGB, ecolex 1995, 894 [898]) berufen. Hermann (aaO) behandelt die Frage, ob die Haftung der Gesellschafter auf § 128 HGB gestützt werden kann; er setzt sich aber nicht damit auseinander, unter welchen Voraussetzungen der einzige geschäftsführungsbefugte Gesellschafter einer Gesellschaft für deren Wettbewerbsverstöße einzustehen hat.Für den Zugabenverstoß haften beide Beklagte. Die Zweitbeklagte ist die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der erstbeklagten Kommanditgesellschaft und damit allein befugt, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen (Paragraph 164, HGB). In einem solchen Fall ist zu vermuten, dass der persönlich haftende Gesellschafter, sollte er den Wettbewerbsverstoß nicht selbst begangen haben oder daran beteiligt gewesen sein, jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, das wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden. Die Beklagten haben nichts Gegenteiliges behauptet; sie haben nur eingewandt, dass die Zweitbeklagte für die Unterlassungsverbindlichkeiten der Erstbeklagten nicht hafte und sich auf Hermann (Zur Haftung gemäß Paragraph 128, HGB, ecolex 1995, 894 [898]) berufen. Hermann (aaO) behandelt die Frage, ob die Haftung der Gesellschafter auf Paragraph 128, HGB gestützt werden kann; er setzt sich aber nicht damit auseinander, unter welchen Voraussetzungen der einzige geschäftsführungsbefugte Gesellschafter einer Gesellschaft für deren Wettbewerbsverstöße einzustehen hat.

In der Revisionsrekursbeantwortung verweisen die Beklagten auf die Entscheidung MR 1999, 294 = WBl 1999, 566 - Melatonin. In dieser Entscheidung hat der erkennende Senat ausgesprochen, dass die bisherige Rechtsprechung zur Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters insoweit nicht aufrecht erhalten werden kann, als sie die Haftung des Gesellschafters für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft mit § 128 HGB begründet. Der Gesellschafter muss jedochIn der Revisionsrekursbeantwortung verweisen die Beklagten auf die Entscheidung MR 1999, 294 = WBl 1999, 566 - Melatonin. In dieser Entscheidung hat der erkennende Senat ausgesprochen, dass die bisherige Rechtsprechung zur Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters insoweit nicht aufrecht erhalten werden kann, als sie die Haftung des Gesellschafters für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft mit Paragraph 128, HGB begründet. Der Gesellschafter muss jedoch

• -Strichaufzählung
  ebenso wie der Geschäftsführer einer GmbH (ÖBl 1980, 18 - Starportrait; ecolex 1993, 254 - Das seriöse Branchentelefonbuch ua)
• -Strichaufzählung
  für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft einstehen, wenn er sie selbst begangen hat, daran beteiligt war oder - bei Begehung durch einen im Unternehmen tätigen Dritten - trotz Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Verstoßes nicht eingeschritten ist (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 34 Rz 42). Ist dies - wie im vorliegenden Fall - mangels entgegenstehender Behauptung des einzigen zur Geschäftsführung befugten Gesellschafters zu vermuten, dann ist die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters zu bejahen, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit der Frage bedürfte, ob eine Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters nach § 128 HGB unter dem Blickwinkel einer Haftung für fremdes Unterlassen zu bejahen wäre (s Rüffler, Zum Inhalt der Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB, JBl 1999, 222, 293).für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft einstehen, wenn er sie selbst begangen hat, daran beteiligt war oder - bei Begehung durch einen im Unternehmen tätigen Dritten - trotz Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Verstoßes nicht eingeschritten ist (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 34, Rz 42). Ist dies - wie im vorliegenden Fall - mangels entgegenstehender Behauptung des einzigen zur Geschäftsführung befugten Gesellschafters zu vermuten, dann ist die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters zu bejahen, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit der Frage bedürfte, ob eine Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters nach Paragraph 128, HGB unter dem Blickwinkel einer Haftung für fremdes Unterlassen zu bejahen wäre (s Rüffler, Zum Inhalt der Gesellschafterhaftung gemäß Paragraph 128, HGB, JBl 1999, 222, 293).

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO.