TE Vwgh Erkenntnis 2006/12/18 2004/09/0126

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des W in W, vertreten durch Mag. Herwig Holzer, Rechtsanwalt in 1170 Wien, Geblergasse 95/12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 7. Juni 2004, Zl. UVS-07/A/16/1879/2002/37, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien:

Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 31. Jänner 2002 wurde gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG hinsichtlich des Vorwurfes, der Beschwerdeführer habe fünf Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der WBaugesellschaft mbH zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber fünf namentlich genannte Ausländer (jeweils polnische Staatsangehörige) am 15. Jänner 2002 ohne arbeitsmarktbehördliche Genehmigung an einer näher bezeichneten Baustelle (mit Stemm- und Installationsarbeiten) beschäftigt habe, von der Fortführung eines Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer abgesehen (die Einstellung des Verfahrens verfügt).

Gegen diesen Bescheid erhob das zuständige Arbeitsinspektorat Berufung.

Mit dem - am 26. April 2004 verkündeten und am 7. Juni 2004 schriftlich ausgefertigten - vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Berufungsbescheid der belangten Behörde wurde über die Berufung des Arbeitsinspektorates wie folgt entschieden:

"1) Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

'Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer uns somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der WBauges.m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in W, am 15.01.2002 um 09.35 Uhr auf einer Baustelle in W, Vstraße, die Ausländer 1) R P, geb. 1976, Staatsangehörigkeit:

Polen, 2) M G, geb. 1959, Staatsangehörigkeit: Polen, 3) S B, geb. 1982, Staatsangehörigkeit: Polen, 4) T D, geb. 1973,

Staatsangehörigkeit: Polen und 5) S K, geb. 1980,

Staatsangehörigkeit: Polen, mit der Durchführung von Stemm- bzw. Installationsarbeiten beschäftigt hat, obwohl jeweils für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebewilligung ausgestellt wurde und ohne dass die Ausländer eine für dieses Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaßen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 28 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie fünf Geldstrafen in der Höhe von je 2.000,-- Euro, im Nichteinbringungsfall fünf Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Tagen verhängt; die erstinstanzlichen Kostenbeiträge werden gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit je 200,-- verhängt' (Richtig gemäß § 62 Abs. 4 AVG: 'bestimmt').

2) Gemäß § 52a Abs. 1 VStG wird der zu 1) verkündete Bescheid im Umfang der zitierten Strafbestimmung wie folgt abgeändert:

Die zitierte verletzte Norm lautet:

'§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a dritter Strafsatz in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 136/2001.' "

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensverlaufes, der wesentlichen Beweisergebnisse und der maßgeblichen Rechtslage folgendes aus:

"Unbestritten steht fest, dass die im Spruch genannten Ausländer ohne Vorliegen einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zur angegebenen Zeit am angegebenen Ort beschäftigt wurden und dass dem vom Berufungswerber vertretenen Unternehmen der Auftrag für die Bauarbeiten erteilt wurde. Die Berufungsbehörde kommt nun zum Schluss, dass es sich bei dem mit 14.12.2002 datierten Auftragsschreiben (erstinstanzlicher Akt Blatt Zahl 16-18), das ist der Vertrag zwischen der WBauges.m.b.H. und der CBau GmbH, im Umfang des Datums um eine Fälschung handelt. Dieser Vertrag, der kein Leistungsverzeichnis enthält, beläuft sich über eine Auftragssumme von ATS 576.000,-- (ohne Bodensanierung und Fliesenarbeiten). Damit korrespondiert das Angebot der W Bauges.m.b.H. an den Bauherrn vom 14.8.2001 über die Sanierung der hier gar nicht verfahrensgegenständlichen Wohnungen Top 8-10 mit einer Auftragssumme von ATS 599.813,88, wobei der Baubeginn mit 20.8.2001 und die Fertigstellung mit 15.10.2001 terminisiert sind; der Vertrag zwischen der WBauges.m.b.H. und der CBau GmbH vom 14.12.2001 hat mit der verfahrensgegenständlichen Bauführung gar nichts zutun. Die hier verfahrensgegenständliche Bauführung betraf die Sanierung der Wohnungen 17 und 18, begann am 7.1.2001 und umfasste ein Geldvolumen von EUR 20.617,49 nach Maßgabe der in der am zweiten Verhandlungstag vorgelegten Rechnung vom 22.5.2002. Darauf, dass das durchaus fehlende Leistungsverzeichnis bei einer derart doch nicht gerade unbeachtlichen Auftragssumme angeblich nur mündlich vereinbart worden sei, braucht unter diesen Voraussetzungen gar nicht mehr eingegangen zu werden. Unter dieser Voraussetzung muss aber auch das von der WBauges.m.b.H. aufgesetzte und von R C unterschriebene Geständnis (erstinstanzlicher Akt Blatt Zahl 27) als falsch qualifiziert werden; es ist offensichtlich, dass sich C bereits zu diesem Zeitpunkt entschlossen hatte, sich einer allfälligen Verantwortung zu entziehen. Gegen die Verantwortung des Berufungswerbers, die Arbeiter seien von der C Bau GmbH gestellt worden, was er durch die Vorlage der Anmeldebestätigungen bei der Wiener Gebietskrankenkasse für fünf Arbeiter glaubhaft machen wollte, spricht auch das Ergebnis der Einvernahme von drei dieser Arbeiter: keiner war am 15.1.2002 bei der C Bau GmbH beschäftigt und es war das Erstaunen des Berufungswerbers in der Verhandlung über diese Aussagen nicht glaubwürdig. Somit bleibt einzig und allein für den Standpunkt des Berufungswerbers die Aussage seines Bauleiters, die nicht zur W Bau GesmbH gehörenden Arbeiter seien von der Firma C Bau GmbH gestellt worden. Diese Aussage ist aber unglaubwürdig; J P stand und steht noch immer in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Berufungswerber. Er war auf dieser Baustelle für die Bereitstellung des Materials verantwortlich, wie auch auf mehreren anderen Baustellen und er hat im Übrigen dafür zu sorgen, dass die Termine eingehalten wurden. Entgegen der Aussage des Zeugen waren auf der Baustelle nur die fünf Schwarzarbeiter beschäftigt, aber kein Arbeiter der W Bauges.m.b.H. Einer der Arbeiter war Elektriker und hat auch als Elektriker gearbeitet; die Installationsarbeiten hätten schließlich von dem vom Zweitbeteiligten vertretenen Unternehmen erledigt werden sollen. Auch konnte er sich nicht einmal mehr daran erinnern, ob es unter den angeblich von der C Bau GmbH gestellten Arbeitern eine Fluktuation gegeben habe, obwohl er angeblich diese Arbeiter kontrolliert habe. Es kann im Ergebnis zwanglos davon ausgegangen werden, dass er nichts kontrollierte und gar nicht wusste, mit welchen Arbeitern er es zutun hatte und von wem diese eingestellt wurden. Auch konnte der Zweitbeteiligte nicht nachvollziehbar erklären, wie er überhaupt auf die C Bau GmbH als Subunternehmerin gekommen sei: 'Ich weiß nicht mehr wie ich zur C Bau GmbH gekommen bin. Ich habe jedenfalls mit diesem Unternehmen telefonisch Kontakt aufgenommen und habe ich dann mit Herrn R C persönlich bezüglich dieses Auftrages verhandelt'. Die Berufungsbehörde kommt somit zum Schluss, dass die C Bau GmbH allenfalls mit der Sanierung der Wohnungen Top 8-10, mit dem gegenständlichen Bauvorhaben aber gar nicht befasst war und dass alle Arbeiter vom Zweitbeteiligten selbst angeworben und beschäftigt wurden".

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde, zu der die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattete, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Bescheid richte sich nicht an einen konkret bestimmten Bescheidadressaten; aus dem Bescheidspruch ergebe sich nicht, dass er (der Beschwerdeführer) der Adressat dieses Bescheides sei.

Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass aus dem Zusammenhang von Einleitung, Spruch, Begründung und auch der Zustellverfügung klar zum Ausdruck kommt, dass der angefochtene Berufungsbescheid sich jedenfalls an den Berufungswerber (dass war vorliegend das zuständige Arbeitsinspektorat) und an den Beschwerdeführer (den "Zweitbeteiligten") als Bescheidadressaten richtet. Der Beschwerdeführer wurde zwar nicht ausdrücklich namentlich im Spruch angeführt, der im Spruchpunkt 1) verwendete Wortlaut "Sie haben ..." ist vor dem Hintergrund des dabei einzubeziehenden erstinstanzlichen Bescheides, dessen Spruch mit dem angefochtenen Berufungsbescheid abgeändert wurde, aber rechtsrichtig dahingehend zu verstehen, dass der im Spruchpunkt 1) wiedergegebene Schuld-, Straf- und Kostenausspruch sich auf den Beschwerdeführer bezieht; nur dieses Verständnis des (Wortlautes des) Bescheidspruches steht auch mit der Begründung des Bescheides in Einklang.

Unter dem Gesichtspunkt eines Verfahrensmangels rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe deshalb ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren durchgeführt, weil sie auf seine Beweisanträge "einzugehen gehabt hätte"; sie habe es aber unterlassen, die "aufgegriffenen Schwarzarbeiter zur Feststellung, wer diese beschäftigt hat", zu vernehmen.

Der Beschwerdeführer erstattete zu der vom Arbeitsinspektorat erhobenen Berufung einen Schriftsatz, in dem er (zu seiner Entlastung) gleichfalls die bereits vom Arbeitsinspektorat namhaft gemachten Zeugen beantragte; das Arbeitsinspektorat hat in seiner Berufung die Einvernahme der in Polen aufhältigen "aufgegriffenen Schwarzarbeiter" allerdings nicht beantragt. In der mündlichen Verhandlung am 12. März 2004 wurde von der belangten Behörde u. a. der "Akteninhalt" verlesen. Diese Verlesung (gegen die kein Einwand erhoben wurde) beinhaltete daher u.a. die niederschriftlichen Angaben der aufgegriffenen Ausländer vor der Fremdenpolizei. Nach dem Inhalt dieser Niederschriften wurden die Ausländer vor der Fremdenpolizei zwar jeweils nach ihrem Arbeitgeber gefragt, sie konnten aber jeweils nicht beantworten, bzw. wussten sie nicht, für wen sie als Hilfsarbeiter gearbeitet hatten. Im Hinblick auf diese somit offenkundige objektive Untauglichkeit dieser Beweismittel, zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt etwas beizutragen, kann der belangten Behörde im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden, sie hätte mit den aufgegriffenen (nunmehr in Polen aufhältigen) Ausländern noch weiter in geeigneter Weise in Kontakt treten müssen.

Dem Verfahrensverlauf (der mündlichen Verhandlungen vom 12. März 2004 und 26. April 2004) zufolge ist ein Vorbringen bzw. ein Beweisantrag des Beschwerdeführers dahingehend, die aufgegriffenen Ausländer könnten zu seiner Entlastung, insbesondere darüber, wer ihr jeweiliger Arbeitgeber gewesen sei, irgendetwas beitragen, nicht feststellbar. Es trifft daher - entgegen dem anderslautenden Beschwerdevorbringen - nicht zu, dass die Einvernahme der aufgegriffenen Ausländer als Entlastungszeugen im Verfahren vor der belangten Behörde vom Beschwerdeführer beantragt wurde bzw. die belangte Behörde in dieser Hinsicht seinen Beweisantrag unbeachtet gelassen hat. Die Rüge, die belangte Behörde hätte die aufgegriffenen Ausländer als Entlastungszeugen vernehmen müssen, wird somit in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erstmals und somit neuerungsweise erhoben; auf sie ist daher nicht weiter einzugehen (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG).

Der Beschwerdeführer rügt, die belangte Behörde habe die Ausforschung und Befragung des R C (über das Thema Abschluss eines Subunternehmervertrages) unterlassen.

Bei dieser Verfahrensrüge lässt der Beschwerdeführer jedoch unberücksichtigt, dass die belangte Behörde versucht hat, seinem diesbezüglichen Beweisantrag nachzukommen, die Verhandlung vom 26. April 2004 aus diesem Grund unterbrach und eine ZMR-Anfrage einholte. Diese Anfrage ergab jedoch keine Anschrift, an der R C die Ladung hätte zugestellt werden können. In der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, in welcher Weise die belangte Behörde den Aufenthalt von R C hätte ermitteln bzw. mit ihm hätte in Kontakt treten können. Dass er vor dem Hintergrund dieses fehlgeschlagenen Versuches, mit dem Zeugen in Kontakt zu treten, in anderer Weise mitgewirkt habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht (vgl. insoweit etwa das hg. Erkenntnis vom 30. März 2006, Zl. 2004/09/0128). Der behauptete Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.

Der Beschwerdeführer rügt die auf seine vorgelegten Urkunden bezugnehmende Beweiswürdigung über Bestehen oder Nichtbestehen eines Subunternehmervertrages zwischen der W Bauges.m.b.H. und der C Bau GmbH als mangelhaft begründet, bzw. auch als aktenwidrig, weil die belangte Behörde hinsichtlich der Rechnung Nr. 135/14/02 vom 22. Mai 2002 angenommen habe, diese Rechnung betreffe Sanierungsarbeiten in "Top 15-17" und nicht (wie unrichtig festgestellt wurde) in "Top 17-18".

Diesen Beschwerdeausführungen ist zu entgegnen, dass die bekämpften Schlussfolgerungen bzw. Feststellungen der belangten Behörde letzlich unerheblich sind, weil für die Beweiswürdigung der belangten Behörde lediglich der Umstand tragend gewesen ist, dass sich die vorgelegten Unterlagen nicht auf Sanierungsarbeiten an jenen Objekten bezogen haben, bei denen die Schwarzarbeiter angetroffen wurden. Für diese Feststellung ist aber die gerügte Aktenwidrigkeit ohne Relevanz.

Zur Rüge der Beschwerde betreffend den im angefochtenen Bescheid festgestellten Baubeginn (7. Jänner 2001) ist darauf zu verweisen, dass diese Feststellung sich auf die Aussage des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde am 12. März 2004 stützen kann; er hat in seiner Aussage auch angegeben, die von der C Bauges.m.b.H. erbrachten Leistungen seien "Bauarbeiten" gewesen. Nicht entscheidungswesentlich ist es, in welchen Wohnungen des Hauses (Vstraße) diese Arbeiten verrichtet wurden bzw. welche topographischen Bezeichnungen die Wohnungen hatten (der Beschwerdeführer bezeichnete sie in seiner Aussage als "drei Wohnungen" und hat daher selbst eine topographische Bezeichnung offen gelassen).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 18. Dezember 2006