TE OGH 2000/6/20 3Ob345/99b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hansjörg K*****, vertreten durch Dr. Norbert Grill, Rechtsanwalt in Jenbach, gegen die beklagten Parteien

1.) Ing. Edwin H*****, und 2.) Renate H*****, beide vertreten durch Dr. Christian Kurz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. Oktober 1999, GZ 1 R 567/99k-50, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Schwaz vom 21. Mai 1999, GZ 4 C 163/98d-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:1.) Ing. Edwin H*****, und 2.) Renate H*****, beide vertreten durch Dr. Christian Kurz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (Paragraph 35, EO), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. Oktober 1999, GZ 1 R 567/99k-50, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Schwaz vom 21. Mai 1999, GZ 4 C 163/98d-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Mit Kaufvertrag vom 25. 6. 1986 erwarb der Kläger von den Beklagten eine Liegenschaft zum vereinbarten Kaufpreis von S 4,520.000,--, wobei der Kaufpreis durch Übernahme der auf der Liegenschaft haftenden hypothekarischen Belastungen zu entrichten war, die zum vereinbarten Stichtag insgesamt S 5,012.908,05 ausmachten. Der von den nunmehrigen Beklagten gegen den Kläger eingebrachten Löschungsklage gab das Landesgericht Innsbruck mit Urteil vom 23. 2. 1997 statt. Das Oberlandesgericht Innsbruck bestätigte dieses Urteil mit der Maßgabe, dass es aussprach, dass die Einverleibung des Eigentumsrechts des Klägers unwirksam und zu löschen sei. Der nunmehrige Kläger wurde verurteilt, den Beklagten Kosten des Verfahrens erster Instanz von S 347.457,20 und Kosten des Berufungsverfahrens von S 59.075,28 zu ersetzen. Die Urteile sind rechtskräftig.

Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 28. 10. 1997 wurde auf Grund dieser vollstreckbaren Urteile dem Erstbeklagten als betreibender Partei gegen den Kläger als Verpflichteten zur Hereinbringung dieser Kostenforderungen die Fahrnis- und Gehaltsexekution bewilligt. Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 23. 12. 1997 wurde beiden Beklagten auf Grund derselben Exekutionstitel die Exekution durch Pfändung und Verkauf von Geschäftsanteilen des Verpflichteten an zwei Gesellschaften mbH bewilligt.

Zum vereinbarten Stichtag laut Kaufvertrag (30. 6. 1986) war auf der Liegenschaft zu Gunsten einer Bank eine Hypothek im Höchstbetrag von S 970.000,-- (Stand S 735.621,55) einverleibt. Im Wege einer Umschuldung überwies eine weitere Bank am 15. 7. 1988 über Auftrag des Klägers den Betrag von S 907.975,-- an die Hypothekargläubigerin und deckte damit den Debetsaldo dieses Kredits ab. Eine Verminderung der hypothekarischen Belastungen der Liegenschaft war damit aber nicht verbunden, weil auch diese Umschuldung mit einer Hypothek auf der Liegenschaft besichert wurde. Über Veranlassung des Klägers wurden auf der Liegenschaft weitere Hypotheken eingetragen, sodass die Liegenschaft zum Zeitpunkt des Urteils zweiter Instanz im Titelprozess jedenfalls mit S 10 Mio belastet war und ist. Die Stattgebung der Löschungsklage hatte nicht die Löschung der nachrangigen Hypotheken zur Folge. Ein gegen den Kläger betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren wurde nicht eingestellt, die Exszindierungsklage der Beklagten war rechtskräftig abgewiesen worden.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger zuletzt das Urteil, die Ansprüche, zu deren Hereinbringung zu 4 E 5147/97z und 4 E 5452/97b des Erstgerichtes Exekution bewilligt wurde, seien erloschen, die Exekutionen unzulässig.

Er brachte dazu im Wesentlichen vor, dass er als Entgelt für die Übereignung der Liegenschaft der Beklagten ua die Forderung einer Bank in Höhe von S 735.621,55 zur Rückzahlung übernommen habe, für die eine Höchstbetragshypothek einverleibt gewesen sei. Diese Zahlungsverpflichtung habe er in der Folge erfüllt. Aus diesem Grund sei auch die Hypothek gelöscht worden. Auf Grund der Unwirksamerklärung des Vertrages und der Verpflichtung zur Rückabwicklung desselben und der grundbücherlichen Handlungen, welche zwischenzeitig durchgeführt worden seien, habe er einen Rückerstattungsanspruch in Höhe von zumindest S 735.621,55. Die exekutiv betriebenen Forderungen machten S 436.271,83 aus. Mit dem fällig gestellten, oben angeführten Rückersatzanspruch sei gegen die betriebenen Forderungen aufgerechnet worden, sodass die Ansprüche erloschen seien.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wandten ein, dass die vom Kläger erklärte Aufrechnung aus mehreren Gründen nicht relevant sei. Seine Forderung sei nicht gültig. Allfällige Ansprüche aus der Rückabwicklung hingen davon ab, dass der Kläger den Zustand vor Kaufvertragsabschluss wieder herstelle. Er müsse das Kaufgrundstück von allen weiteren Pfandrechten, die im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses nicht bestanden, freistellen. Im gegenständlichen Fall habe der Kläger pfandrechtlich sichergestellte Forderungen in der Höhe von S 5,012.908,05 übernommen, während in der Zwischenzeit auf den Kaufliegenschaften Belastungen in der Größenordnung von mehr als S 10 Mio eingetragen seien. Die Forderung des Klägers sei aber auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil es sich bei der angegebenen Tilgung in Wahrheit lediglich um eine Umschuldung gehandelt habe, die Forderung der einen Bank durch die Verbindlichkeit gegenüber einer anderen abgelöst und das Pfandrecht der einen durch das Pfandrecht der anderen ersetzt worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Diese beurteilte es rechtlich dahin, dass dem Kläger aus der Rückzahlung des Kredites kein Anspruch gegen die Beklagten zustehe. Er übersehe, dass die Umschuldung des Kredites die hypothekarischen Belastungen der Liegenschaft nicht vermindert habe. Er habe also keine Leistung erbracht, die zu einer Bereicherung der Beklagten geführt hätte.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der dagegen erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

In Behandlung der Rechtsrüge des Klägers führte es aus:

Durch das rechtskräftige Urteil im Titelprozess seien der Kaufvertrag zwischen den Streitteilen und die daraus resultierende Grundbuchseintragung beseitigt worden, jedoch weder über eine allfällige Zug-um-Zug-Verpflichtung in Bezug auf eine im Kaufvertrag bedungene Gegenleistung noch über ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers abgesprochen worden. Diese Möglichkeiten stünden dem Kläger erst im Falle der faktischen Rückabwicklung, also etwa in der Auseinandersetzung über eine körperliche Herausgabe des Kaufgegenstandes, offen.

Wenn ein Vertrag wegen Geschäftsunfähigkeit eines Teiles gemäß § 865 ABGB nicht zustandekomme bzw rückwirkend aufgehoben werde, ordne § 877 ABGB die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (condictio sine causa) an. Danach habe derjenige, der die Aufhebung eines Vertrages aus mangelnder Einwilligung verlange, alles zurückzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erhalten habe. Daraus werde gefolgert, dass die Rückabwicklung Zug um Zug zu geschehen habe (Rummel in Rummel, Rz 4 zu § 877 ABGB). Der Anspruch auf Rückstellung des Vorteils gründe sich auf die Tatsache des Empfangs einer des rechtlichen Grundes entbehrenden Leistung (SZ 54/156). Stünden beiden Teilen Rückforderungsansprüche zu, brauchten sie nur Zug um Zug erfüllt zu werden (EvBl 1979/84; JBl 1988, 127). Die Kondiktion richte sich grundsätzlich auf Herausgabe der Bereicherung; Vorteil im Sinn des § 877 ABGB sei das, was in jemandes unbeschränkte Verwendungsmöglichkeit gelangt sei - gleichgültig, ob er davon in der Folge einen nützlichen oder allenfalls verlustbringenden Gebrauch gemacht habe, und gleichgültig, ob davon noch ein Nutzen vorhanden sei oder nicht (JBl 1977, 36; SZ 54/156; SZ 58/105).Wenn ein Vertrag wegen Geschäftsunfähigkeit eines Teiles gemäß Paragraph 865, ABGB nicht zustandekomme bzw rückwirkend aufgehoben werde, ordne Paragraph 877, ABGB die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (condictio sine causa) an. Danach habe derjenige, der die Aufhebung eines Vertrages aus mangelnder Einwilligung verlange, alles zurückzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erhalten habe. Daraus werde gefolgert, dass die Rückabwicklung Zug um Zug zu geschehen habe (Rummel in Rummel, Rz 4 zu Paragraph 877, ABGB). Der Anspruch auf Rückstellung des Vorteils gründe sich auf die Tatsache des Empfangs einer des rechtlichen Grundes entbehrenden Leistung (SZ 54/156). Stünden beiden Teilen Rückforderungsansprüche zu, brauchten sie nur Zug um Zug erfüllt zu werden (EvBl 1979/84; JBl 1988, 127). Die Kondiktion richte sich grundsätzlich auf Herausgabe der Bereicherung; Vorteil im Sinn des Paragraph 877, ABGB sei das, was in jemandes unbeschränkte Verwendungsmöglichkeit gelangt sei - gleichgültig, ob er davon in der Folge einen nützlichen oder allenfalls verlustbringenden Gebrauch gemacht habe, und gleichgültig, ob davon noch ein Nutzen vorhanden sei oder nicht (JBl 1977, 36; SZ 54/156; SZ 58/105).

Richtig sei, dass bei Geld dieser Vorteil schon in der unbeschränkten Verwendungsmöglichkeit bestehe und es daher nicht darauf ankomme, was der Empfänger mit dem Geld gemacht habe und wieviel er noch habe, sondern nur, wieviel er vom Kläger empfangen habe. Allerdings habe ein Geschäftsunfähiger das Geld, das er auf Grund des ungültigen Rechtsgeschäftes erhalten habe, nur insoweit zurückstellen, als es bei ihm noch vorhanden oder zu seinem Vorteil verwendet worden sei (SZ 55/166; SZ 60/119; JBl 1992, 39).

Alleine aus Letzterem werde klar, dass im konkreten Fall der Kläger keinerlei bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch nach § 877 ABGB gegenüber den Beklagten haben könne. Unabhängig davon, dass eine Geldzahlung an die Beklagten zu keinem Zeitpunkt erfolgt sei - es sei ja lediglich eine Abdeckung des Debetsaldos bei einer Bank gegen eine gleichzeitige Besicherung einer weiteren kreditgebenden Bank auf derselben Liegenschaft erfolgt -, sei jedenfalls keinerlei Vorteil auf Seiten der Beklagten gegeben. Diese seien vielmehr zwar wieder grundbücherliche Eigentümer der von ihnen im Jahr 1986 (unwirksam) an den Kläger verkauften Liegenschaft, diese sei jedoch nach den Feststellungen des Erstgerichtes zum jetzigen Zeitpunkt höher hypothekarisch belastet als beim maßgeblichen Übergabszeitpunkt. Zudem sei es im Konkreten nicht einmal durch die vom Kläger behauptete Zahlung zu irgendeiner Verminderung der Belastungen der Liegenschaft gekommen, da die Abdeckung des Debetsaldos im Wege einer Umschuldung erfolgt sei, die wiederum hypothekarisch besichert worden sei. Der Rückabwicklungsanspruch bestehe also nicht, womit der Kläger gegen die exekutiv geltend gemachten Ansprüche auch nicht aufrechnen habe können.Alleine aus Letzterem werde klar, dass im konkreten Fall der Kläger keinerlei bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch nach Paragraph 877, ABGB gegenüber den Beklagten haben könne. Unabhängig davon, dass eine Geldzahlung an die Beklagten zu keinem Zeitpunkt erfolgt sei - es sei ja lediglich eine Abdeckung des Debetsaldos bei einer Bank gegen eine gleichzeitige Besicherung einer weiteren kreditgebenden Bank auf derselben Liegenschaft erfolgt -, sei jedenfalls keinerlei Vorteil auf Seiten der Beklagten gegeben. Diese seien vielmehr zwar wieder grundbücherliche Eigentümer der von ihnen im Jahr 1986 (unwirksam) an den Kläger verkauften Liegenschaft, diese sei jedoch nach den Feststellungen des Erstgerichtes zum jetzigen Zeitpunkt höher hypothekarisch belastet als beim maßgeblichen Übergabszeitpunkt. Zudem sei es im Konkreten nicht einmal durch die vom Kläger behauptete Zahlung zu irgendeiner Verminderung der Belastungen der Liegenschaft gekommen, da die Abdeckung des Debetsaldos im Wege einer Umschuldung erfolgt sei, die wiederum hypothekarisch besichert worden sei. Der Rückabwicklungsanspruch bestehe also nicht, womit der Kläger gegen die exekutiv geltend gemachten Ansprüche auch nicht aufrechnen habe können.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf unrichtige rechtliche Beurteilung gestützte außerordentliche Revision des Klägers.

Zur Zulässigkeit der Revision führt der Kläger aus, dass eine Zug-um-Zug-Verpflichtung bei der Rückabwicklung nur bei einer tatsächlichen Leistung in natura möglich sei, jedoch nicht bei einer Aufrechnung, welche mit der Erklärung bewirkt sei. Dabei sei eine Zurückbehaltung einer Seite oder Sicherstellung der zu bewirkenden Leistung begrifflich nicht möglich. Dies treffe auch zu, wenn beiden Teilen Rückforderungsansprüche zustünden. Die vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen beträfen nur die Rückforderung "zur" Leistung, nicht die Aufrechnung. Bereits auf Grundlage dieser Erwägungen stehe die Meinung des Berufungsgerichtes nicht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Dies gelte auch für die Meinung, dass die seinerzeitige Zahlung nicht zum Vorteil der Revisionsgegner getätigt worden sei, was aber der Fall sei, weil diese ansonsten überhaupt nicht Eigentümer nach Grundbuchsstand hätten werden können. Dass ex post allenfalls kein Vorteil für die Beklagten vorhanden sein möge, könne nicht maßgeblich sein. Auch insoweit decke sich die Meinung des Berufungsgerichtes nicht mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Die allenfalls jetzt höhere hypothekarische Belastung der Liegenschaft sei nicht relevant, da grundsätzlich auch diese Lasten rückabzuwickeln seien. Es wäre mit der durch den Obersten Gerichtshofes verbrieften Rechtssicherheit und Rechtseinheit schlicht unvereinbar, würde die Rückabwicklung nicht die vollständige Herstellung des Zustandes ex tunc bedeuten. Ob es zu einer Verminderung der Belastungen durch die aufrechnungsgegenständliche Zahlung gekommen sei, könne unter diesen Gesichtspunkten nicht von erheblicher Bedeutung sein. Weiters fehle eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob im gegenständlichen Zusammenhang die Grundsätze der Zug-um-Zug-Leistung auch auf die Aufrechnung anzuwenden seien.

In seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger die Auffassung, dass er trotz Änderung des Lastenstandes einen Anspruch auf Rückabwicklung seiner Zahlung für den Kaufgegenstand habe. Ob die Beklagten eine der bei Vertragsabschluss gegebenen Belastung entsprechende Liegenschaft rückabgewickelt bekämen, sei deren Aufgabe; dies zu erwirken stehe ihnen jedenfalls offen. Diese Maßnahmen zur Erwirkung der Rückabwicklung der Liegenschaft seien hier unerheblich, weil ja die aufrechnungsgegenständliche Geldzahlung jederzeit auch rückzahlbar sei und daher auch Gegenstand der Aufrechnung sein könne, dies unabhängig von einem allfälligen Zurückbehaltungs- oder Sicherstellungsanspruch des Klägers. Dass dieser im Übrigen nicht rückabwicklungsbereit wäre, sei nicht festgestellt worden und würde auch jeder Grundlage entbehren, weil kein Anlass bestünde, eine allenfalls wertverminderte Liegenschaft zurückzustellen. Andererseits sei nicht aktenkundig oder festgestellt, dass die Revisionsgegner Zurückbehaltung oder Sicherstellung bezüglich der von ihnen zu tätigenden Kaufpreiszahlungsrückabwicklung getätigt hätten, sodass auch kein Hindernis für die Zug-um-Zug-Rückzahlung bestehe, geschweige denn für die Aufrechnung, für welche die einseitige Zurückbehaltung oder Sicherstellung schon im Ansatz nicht Platz greifen könne. Aus den angeführten Gründen begehrt der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils dahin, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich Folge gegeben wird; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagten haben die ihnen freigestellte Revisionsbeantwortung nicht erstattet.

Die Revision ist zulässig, weil zur Frage, ob bei Rückabwicklung eines Liegenschaftskaufes der Käufer, der eine hypothekarisch sichergestellte Schuld getilgt, allerdings die Liegenschaft mit sowohl diese Schuld als auch das dafür einverleibte Pfandrecht weitaus übersteigenden Hypotheken belastet hat, mit einem Leistungskondiktionsanspruch gegen eine Prozesskostenforderung der Verkäufer aufrechnen kann, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt.

Zu bemerken ist noch, dass sich der Streitwert der Oppositionsklage bei Geldforderungen nach der Höhe der betriebenen Geldforderung richtet (MGA EO13 E 237 ua), weshalb die Bewertung durch das Berufungsgericht überflüssig war.

Die Revision ist aber nicht berechtigt.

Wie sich aus den in den Exekutionsakten erliegenden, die Exekutionstitel bildenden Urteilen ergibt, wurde die Unwirksamkeit des zwischen den Streitteilen am 25. 6. 1986 geschlossenen Kaufvertrages gegenüber dem Erstbeklagten wegen Fehlens der Geschäftsfähigkeit und gegenüber der Zweitbeklagten wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage festgestellt und der Löschungsklage deshalb stattgegeben.

Geht man davon aus, dass der Kläger aus diesem Grund eine Leistungskondiktion geltend, so gründet sich diese, was den Erstbeklagten betrifft, nach der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre auf § 877 ABGB (JBl 1992, 39; JBl 1994, 171, Rummel in Rummel2 Rz 1 zu § 877). Dasselbe muss aber auch gegenüber der Zweitbeklagten gelten, führt doch auch das Fehlen der Geschäftsgrundlage analog § 871 ABGB zur Aufhebung des Vertrages (Koziol/Welser11 I 147). Ob die geltend gemachte Bereicherung derzeit wegen der bestehenden, gegenüber der Zeit des Vertragsabschlusses höheren Belastung nicht besteht (so zu einem vergleichbaren Fall 6 Ob 651/93) braucht aus nachstehenden Erwägungen nicht beurteilt zu werden.Geht man davon aus, dass der Kläger aus diesem Grund eine Leistungskondiktion geltend, so gründet sich diese, was den Erstbeklagten betrifft, nach der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre auf Paragraph 877, ABGB (JBl 1992, 39; JBl 1994, 171, Rummel in Rummel2 Rz 1 zu Paragraph 877,). Dasselbe muss aber auch gegenüber der Zweitbeklagten gelten, führt doch auch das Fehlen der Geschäftsgrundlage analog Paragraph 871, ABGB zur Aufhebung des Vertrages (Koziol/Welser11 römisch eins 147). Ob die geltend gemachte Bereicherung derzeit wegen der bestehenden, gegenüber der Zeit des Vertragsabschlusses höheren Belastung nicht besteht (so zu einem vergleichbaren Fall 6 Ob 651/93) braucht aus nachstehenden Erwägungen nicht beurteilt zu werden.

Der Forderung, mit der der Kläger gegen die betriebene Kostenforderung aufgerechnet haben will, halten die Beklagten nämlich entgegen, diese hänge davon ab, dass der Kläger das Kaufgrundstück von allen weiteren Pfandrechten freistelle, und weiters, es habe sich in Wahrheit lediglich um eine Umschuldung gehandelt und es sei demnach keine Bereicherung eingetreten.

Zutreffend hat hiezu bereits das Berufungsgericht erkannt, dass die Rückabwicklung nach § 877 ABGB Zug um Zug zu erfolgen hat (EvBl 1954/273 = ImmZ 1954, 316; NZ 1980, 37; EvBl 1979/848; SZ 54/156; JBl 1994, 171; 6 Ob 651/93 uva; Rummel in Rummel2 Rz 4 zu § 877 mwN; Apathy in Schwimann2 Rz 19 zu § 877 mwN). Ohne möglichen Zweifel haben die Beklagten nach § 877 ABGB Anspruch auf Lastenfreistellung der Liegenschaft insoweit, als die nunmehrige Belastung den Stand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses übersteigt. Selbst wenn man also (entgegen der Entscheidung 6 Ob 651/93) bereits einen Bereicherungsanspruch des Klägers bejaht, müssten die Beklagten diesen nur Zug um Zug gegen die geschuldete Entlastung der Liegenschaft begleichen.Zutreffend hat hiezu bereits das Berufungsgericht erkannt, dass die Rückabwicklung nach Paragraph 877, ABGB Zug um Zug zu erfolgen hat (EvBl 1954/273 = ImmZ 1954, 316; NZ 1980, 37; EvBl 1979/848; SZ 54/156; JBl 1994, 171; 6 Ob 651/93 uva; Rummel in Rummel2 Rz 4 zu Paragraph 877, mwN; Apathy in Schwimann2 Rz 19 zu Paragraph 877, mwN). Ohne möglichen Zweifel haben die Beklagten nach Paragraph 877, ABGB Anspruch auf Lastenfreistellung der Liegenschaft insoweit, als die nunmehrige Belastung den Stand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses übersteigt. Selbst wenn man also (entgegen der Entscheidung 6 Ob 651/93) bereits einen Bereicherungsanspruch des Klägers bejaht, müssten die Beklagten diesen nur Zug um Zug gegen die geschuldete Entlastung der Liegenschaft begleichen.

Nach der herrschenden Lehre (Rummel in Rummel2 Rz 2 zu § 1439 mwN; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung 95) und der Entscheidung GlUNF 4939 ist jedoch eine nur Zug um Zug gegen eine Gegenleistung geschuldete Leistung, der also die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegensteht, nicht aufrechnungstauglich. Richtigerweise kann dieses Hindernis allerdings nur den Gläubiger einer solchen (Geld-)Forderung treffen, weil das Verbot des § 1439 ABGB nur zu Gunsten des Gläubigers der richtigen Forderung besteht, während deren Schuldner sehr wohl mit seiner richtigen Forderung gegen die bloß ZugNach der herrschenden Lehre (Rummel in Rummel2 Rz 2 zu Paragraph 1439, mwN; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung 95) und der Entscheidung GlUNF 4939 ist jedoch eine nur Zug um Zug gegen eine Gegenleistung geschuldete Leistung, der also die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegensteht, nicht aufrechnungstauglich. Richtigerweise kann dieses Hindernis allerdings nur den Gläubiger einer solchen (Geld-)Forderung treffen, weil das Verbot des Paragraph 1439, ABGB nur zu Gunsten des Gläubigers der richtigen Forderung besteht, während deren Schuldner sehr wohl mit seiner richtigen Forderung gegen die bloß Zug

um Zug zu erfüllende aufrechnen darf (SZ 71/155 = ecolex 1999/97, 260

[Rabl] = ÖBA 1999/784 = RdW 1999, 71; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung 82; Rummel in Rummel2 § 1439 Rz 1). Das Verbot trifft also im vorliegenden Fall allein den Kläger. Für den Ausschluss der Kompensation (außerhalb des Synallagmas, innerhalb dessen sie möglich wäre, sofern die Forderungen gleichartig sind) spricht vor allem, dass besonders der Gläubiger der Sachleistung benachteiligt wäre, könnte deren Schuldner durch Aufrechnung mit einer anderen Geldforderung die Zug um Zug zu erfüllende Geldforderung des Gegners zum Erlöschen bringen. Damit würde der Zweck des Zug-um-Zug-Prinzips vereiteln. Dieser liegt ja darin, zu vermeiden, dass ein Teil seine Leistung erbringt, jedoch Gefahr läuft, dafür keine Gegenleistung zu erhalten (vgl Koziol/Welser10 I 229).[Rabl] = ÖBA 1999/784 = RdW 1999, 71; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung 82; Rummel in Rummel2 Paragraph 1439, Rz 1). Das Verbot trifft also im vorliegenden Fall allein den Kläger. Für den Ausschluss der Kompensation (außerhalb des Synallagmas, innerhalb dessen sie möglich wäre, sofern die Forderungen gleichartig sind) spricht vor allem, dass besonders der Gläubiger der Sachleistung benachteiligt wäre, könnte deren Schuldner durch Aufrechnung mit einer anderen Geldforderung die Zug um Zug zu erfüllende Geldforderung des Gegners zum Erlöschen bringen. Damit würde der Zweck des Zug-um-Zug-Prinzips vereiteln. Dieser liegt ja darin, zu vermeiden, dass ein Teil seine Leistung erbringt, jedoch Gefahr läuft, dafür keine Gegenleistung zu erhalten vergleiche Koziol/Welser10 römisch eins 229).

Gerade wenn die Gegenleistung (wie in der Regel) nicht in Geld besteht, wodurch eine direkte Aufrechnung unmöglich ist (wie im vorliegenden Fall, in dem der Kläger die Entlastung der Liegenschaft von den durch ihn aufgenommenen Hypotheken schuldet), verhindert das Zug-um-Zug-Prinzip, dass der Gläubiger der Sachleistung die (leichter erzwingbare) Geldleistung erbringen muss, ehe der andere seine Leistung erbringt oder zumindest anbietet. Es ist daher der Ansicht beizupflichten, dass der Umstand, dass die Forderung des Aufrechnenden mit einer Gegenforderung des Gegners Zug um Zug zu erfüllen ist, einer Aufrechnung entgegensteht. Wenn der Revisionsrekurswerber das Gegenteil zu begründen versucht, kann seinen Argumenten, soweit diese nachvollziehbar sind, nicht gefolgt werden. Gerade weil die Aufrechnung den Zweck der Zug-um-Zug-Leistung verhindern würde, ist sie dem Gläubiger der betreffenden Forderung verwehrt. Dies bedeutet, dass die ein Aufrechnung bezweckenden Erklärungen des Klägers nicht zur Tilgung der betriebenen Forderungen geführt haben, weshalb die Vorinstanzen seine Klage nach § 35 EO zu Recht abgewiesen haben.Gerade wenn die Gegenleistung (wie in der Regel) nicht in Geld besteht, wodurch eine direkte Aufrechnung unmöglich ist (wie im vorliegenden Fall, in dem der Kläger die Entlastung der Liegenschaft von den durch ihn aufgenommenen Hypotheken schuldet), verhindert das Zug-um-Zug-Prinzip, dass der Gläubiger der Sachleistung die (leichter erzwingbare) Geldleistung erbringen muss, ehe der andere seine Leistung erbringt oder zumindest anbietet. Es ist daher der Ansicht beizupflichten, dass der Umstand, dass die Forderung des Aufrechnenden mit einer Gegenforderung des Gegners Zug um Zug zu erfüllen ist, einer Aufrechnung entgegensteht. Wenn der Revisionsrekurswerber das Gegenteil zu begründen versucht, kann seinen Argumenten, soweit diese nachvollziehbar sind, nicht gefolgt werden. Gerade weil die Aufrechnung den Zweck der Zug-um-Zug-Leistung verhindern würde, ist sie dem Gläubiger der betreffenden Forderung verwehrt. Dies bedeutet, dass die ein Aufrechnung bezweckenden Erklärungen des Klägers nicht zur Tilgung der betriebenen Forderungen geführt haben, weshalb die Vorinstanzen seine Klage nach Paragraph 35, EO zu Recht abgewiesen haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 40 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50,, 40 ZPO.