TE OGH 2000/6/28 6Ob7/00y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Baumann, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in den Firmenbuchsachen der C*****gesellschaft mbH mit dem Sitz in M***** und der CH***** Gesellschaft mbH & Co mit dem Sitz in M***** über den Revisionsrekurs des Anton W***** als Geschäftsführer der C*****gesellschaft mbH und dieser als Komplementärin der CH*****, jeweils vertreten durch Dr. Peter Schmölz, öffentlicher Notar in Feldkirch, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 30. November 1999, GZ 3 R 195/99x-44, mit dem der Beschluss des Landes- als Handelsgericht Feldkirch vom 20. Oktober 1999, GZ 15 Fr 7266/99b-41, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung über das Eintragungsgesuch nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Im Firmenbuch des Erstgerichtes ist eingetragen die C***** GmbH & Co KG in M***** (im Folgenden nur Gesellschaft). Ihre Komplementärin ist die - gleichfalls im Firmenburch des Erstgerichtes eingetragene - C*****-Handelsgesellschaft mbH in M*****, ihre alleinige Kommanditistin die deutsche R***** GmbH in Tübingen (im Folgenden nur Kommanditistin) mit einer Kommanditeinlage von 1,2 Mio S. Die Kommanditistin ist auch die einzige Gesellschafterin der Komplementärin (Stammkapital 500.000,-- S).

Am 28. 9. 1999 meldeten Anton W***** als Geschäftsführer der Komplementärin und die beiden Geschäftsführer der Kommanditistin Folgendes zur Eintragung im Firmenbuch an:

"1. Bei der Firma ... (Gesellschaft):

a) der Übergang des gesamten Unternehmens der Firma ... (Gesellschaft) auf die Firma ... (Komplementärin) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 142 HGB,

b) die liquidationslose Löschung der Firma ... (Gesellschaft) infolge Übergang des gesamten Unternehmens auf die Firma ... (Komplementärin) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 142 HGB.

2. Bei der Firma ... (Komplementärin):

a) Einbringungsvertrag vom 20. 9. 1999 - Übergang des gesamten Unternehmens der Firma ... (Gesellschaft) auf die Firma ... (Komplementärin) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 142 HGB gemäß Art III Umgründungssteuergesetz.

b) Mit Generalversammlungsbeschluss vom 20. 9. 1999 wurde der Gesellschaftsvertrag neu gefasst.

c) Mit Generalversammlungsbeschluss vom 20. 9. 1999 wurde das Stammkapital von 500.000 S um 27,020.600 S auf 27,520.600 S erhöht.

e) Gesellschafter ist die Firma ... (Kommanditistin) mit einer

Stammeinlage von 2 Mio Euro

hierauf geleistet 2 Mio Euro

...".

Mit Einbringungsvertrag vom 20. 9. 1999 habe die Firma ... (Kommanditistin) ihren Kommanditanteil an der Firma ... (Gesellschaft), der einer Vermögenseinlage von 1,2 Mio S entspreche, mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten zum ausschließlichen Zweck der Fortführung des Unternehmens der Firma ... (Gesellschaft) in die ... (Komplementärin) in der Form eingebracht, dass sie aus der Firma ... (Gesellschaft) als Kommanditistin ausscheide, sodass das Vermögen in Form der Anwachsung analog zu § 142 HGB auf die übernehmende Gesellschaft übergehe und somit eine Gesamtrechtsnachfolge eintrete. Auf Grund der Gesamtrechtsnachfolge sei eine Liquidation der Firma ... (Gesellschaft) nicht erforderlich. In der außerordentlichen Generalversammlung der Firma ... (Komplementärin) vom 20. 9. 1999 sei beschlossen worden, das Stammkapital dieser Gesellschaft zum ausschließlichen Zweck der Fortführung des Unternehmens der Gesellschaft um 27,020.600 S auf 27,520.600 S zu erhöhen. Zur Übernahme dieser Kapitalerhöhung sei nur die Firma ... (Kommanditistin) zugelassen worden. Mit Übernahmserklärung vom 20. 9. 1999 habe diese erklärt, die Kapitalerhöhung im Betrag von 27,020.600 S zu übernehmen. In derselben Generalversammlung sei der Einbringungsvertrag mit der Firma ... (Komplementärin) genehmigt worden. Die Gesellschafter der Gesellschaft hätten in Punkt VI. des Einbringungsvertrages der Fortführung der Gesellschaft gemäß § 22 Abs 1 HGB ausdrücklich zugestimmt. Da die Einbringung zum ausschließlichen Zweck der Fortführung des Unternehmens der Gesellschaft erfolgt sei und diese Firma schon länger als 5 Jahre bestehe, die Firma ... (Komplementärin) als reine Arbeitsgesellschafterin am Vermögen der Gesellschaft nicht beteiligt sei und nur die Firma ... (Kommanditistin) alleinige Gesellschafterin der Komplementärin sei, finde § 6a Abs 2 GmbHG Anwendung.

Das Erstgericht wies "den Antrag des Geschäftsführers Anton W*****" auf Eintragung des Übergangs des gesamten Unternehmens der Gesellschaft auf deren Komplementärin gemäß § 142 HGB im Wege der Gesamtrechtsnachfolge sowie einer Stammkapitalerhöhung durch Einbringung von Kommanditanteilen und Änderung des Gesellschaftsvertrages ab. Die Kapitalerhöhung durch Einbringung von Kommanditanteilen sei unzulässig, weil sie aus Vermögen finanziert werde, an dem die Gesellschaft mbH schon vorher beteiligt gewesen sei, sodass von einer Verbesserung der Vermögenslage der Gesellschaft keine Rede sein könne.

Das Rekursgericht bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss. Nach herrschender Ansicht stehe das Gesellschaftsvermögen einer Personengesellschaft im Gesamthandeigentum der Gesellschafter. Demnach stehe auch der Komplementärgesellschaft mbH als Gesellschafterin der KG gesamthänderisches Miteigentum am Vermögen der KG zu. Unabhängig davon, ob die Komplementärgesellschaft mbH eine Arbeitsgesellschaft sei oder nicht, sei die Gesellschaft am Vermögen der KG beteiligt. Davon sei auszugehen, weil keinerlei gesellschaftsvertragliche Regelungen behauptet worden seien, dass die Gesellschaft mbH vom Vermögen der KG ausgeschlossen wäre. Die im Wege einer Sacheinlage durch Einbringung des Unternehmens beabsichtigte Kapitalerhöhung erfolge zumindest zu einem Teil aus dem eigenen Vermögen der Gesellschaft mbH. Bei einer effektiven Kapitalerhöhung nach § 52 GmbHG müsse der Gesellschaft aber neues Kapital von außen zugeführt werden, was hier zumindest zum Teil nicht der Fall wäre. Die Firmenbuchanträge seien aus diesem Grund zu Recht abgewiesen worden.

Der von der zweiten Instanz zugelassene Revisionsrekurs der Antragsteller ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen auch berechtigt.

Der erkennende Senat hat in seiner jüngst ergangenen, noch unveröffentlichten Entscheidung vom 13. 4. 2000, 6 Ob 8/00w, in einem vergleichbaren Fall zu den auch hier anstehenden Rechtsfragen unter Zustimmung zu den Ausführungen von Umlauft (in NZ 2000, 65: Zulässigkeit der Einbringung einer Kommanditgesellschaft in die eigene Komplementär GmbH gegen Kapitalerhöhung ?) wie folgt ausgeführt:

"Die OHG und die KG sind nach herrschender Auffassung keine juristischen Personen. Das Gesellschaftsvermögen ist ein Sondervermögen, das den Gesellschaftern ("als Gruppe") zugeordnet wird, und zwar als ungeteiltes Ganzes. Das Vermögen der KG steht im Gesamthandeigentum der Gesellschafter, auch der Kommanditisten (Art 7 Nr 9 EVHGB; SZ 52/112; GesRZ 1980, 212; GesRZ 1997, 98 uva; Koppensteiner in Straube, HGB2 Rz 4 zu § 161 mwN). Aus dieser gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens hat das Rekursgericht geschlossen, dass die Komplementärgesellschaft beim beabsichtigten Vermögensübergang durch Betriebseinbringung im Wege der Kapitalerhöhung den Vermögenszuwachs teilweise selbst finanzierte. Dies sei bei der effektiven Kapitalerhöhung nach § 52 GmbHG unzulässig. Diese auf die Lehrmeinung Koppensteiners (in GmbHG2 Rz 17 zu § 81) gestützte Ansicht ist durchaus schlüssig, setzt aber voraus, dass die Komplementärgesellschaft tatsächlich am Vermögen der KG gesamthänderisch beteiligt ist. Die Beteiligung des Gesellschafters wird durch seinen Kapitalanteil bestimmt. Dazu gelten für die KG gemäß § 161 Abs 2 HGB die gesetzlichen Bestimmungen über die OHG (§§ 120 bis 122 HGB), ergänzt durch die besonderen Bestimmungen der §§ 167 bis 169 HGB. Das Gesetz definiert den Kapitalanteil nicht, sondern setzt ihn voraus. Nach der herrschenden Lehre (Koppensteiner aaO Rz 9 zu § 120) und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung (SZ 55/163 uva) versteht man unter dem Kapitalanteil eine Bewertungsgröße (Wertziffer), die das Ausmaß der gesellschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters ausdrückt. Der Kapitalanteil ist Ausdruck des Beteiligungsrechts des Gesellschafters. Der Kapitalanteil wird buchhalterisch auf dem Kapitalkonto erfasst. Er hat für die Frage der Gewinnverteilung (§§ 120, 167 HGB), für die Höhe der zulässigen Entnahmen (§§ 122, 169 HGB) und für das Auseinandersetzungsguthaben (§ 155 HGB) Bedeutung (SZ 55/163). Der Kapitalanteil setzt sich zusammen aus den Einlagen, die der Gesellschafter tatsächlich geleistet hat, ferner aus den gutgeschriebenen Gewinnanteilen, vermindert um die davon abgeschriebenen Verlustanteile und die zulässigen Entnahmen (Torggler/Kucsko in Straube, HGB2 Rz 3 zu § 167). Die gesetzlichen Bestimmungen über die Beteiligung (den Kapitalanteil und seine Rechtsfolgen) sind dispositiv (SZ 55/163 ua). In der Lehre (ua Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 161) und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung wird ein sogenannter Arbeitsgesellschafter, der am Vermögen der Gesellschaft nicht beteiligt ist, für zulässig erachtet. Arbeitsgesellschafter sind gerade im Bereich der Gesellschaft mbH & Co KG häufig anzutreffen. Diese Gesellschaftsform stellt ihrerseits eine Besonderheit im Gesellschaftsrecht dar (dazu Koppensteiner aaO Rz 14 zu § 161). In der Entscheidung SZ 49/163 wurde der Eintritt einer Gesellschaft mbH als bloße Arbeitsgesellschafterin ohne Kapitaleinlage in eine Gesellschaft mbH & Co KG für zulässig erachtet, wenn die GmbH für ihre Tätigkeit und Aufwendungen eine angemessene Vergütung erhält und auch ihr unbeschränktes Haftungsrisiko bei der Gewinnverteilung unter Bedachtnahme auf die Höhe ihrer Eigenmittel entsprechend berücksichtigt wird. In der Entscheidung 4 Ob 2147/96f = SZ 69/157 wurden Minderheitsrechte in einer Gesellschaft mbH & Co KG zwar nach dem Charakter der KG (kapitalistisch geprägte KG oder eine dem Leitbild der Personengesellschaft entsprechende KG) beurteilt. Die Minderheitsrechte richteten sich "ferner nach den Beziehungen des Gesellschafters zur Gesellschaft (zB Arbeitsgesellschafter oder Kapitalist) und zu den anderen Gesellschaftern". Von dem auch in der Rechtsprechung anerkannten Institut eines Arbeitsgesellschafters (vgl dazu auch die Judikatur des VwGH: ecolex 2000, 256) ausgehend zieht der erkennende Senat nicht in Zweifel, dass eine Gesellschaft mbH als Komplementärgesellschaft einer KG eine "reine Arbeitsgesellschafterin" sein kann, die über keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügt. Die Rekurswerber weisen zutreffend darauf hin, dass in diesem Fall keine Bedenken gegen eine tatsächlich effektive Aufbringung des Kapitals durch die eintretenden neuen Gesellschafter der Gesellschaft mbH bei der beabsichtigten Einbringung im Wege der Kapitalerhöhung bestehen, genauso wenig wie aus dem Grund des Verbots des Erwerbs eigener Anteile (§ 81 GmbHG). Unter der nicht festgestellten Voraussetzung, dass die Gesellschaft mbH hier tatsächlich eine reine Arbeitsgesellschafterin sein sollte, läge der vom Rekursgericht angenommene Abweisungsgrund nicht vor. Dabei handelt es sich zumindest auch um Tatfragen, die der Oberste Gerichtshof nicht zu entscheiden hat, weil er nicht Tatsacheninstanz ist. Aus dem vorgelegten Firmenbuchakt der Kommanditgesellschaft, dem der Gesellschaftsvertrag nicht einliegt, kann der erforderliche Sachverhalt für eine Qualifikation der Gesellschaft mbH als reine Arbeitsgesellschafterin nicht entnommen werden."Die OHG und die KG sind nach herrschender Auffassung keine juristischen Personen. Das Gesellschaftsvermögen ist ein Sondervermögen, das den Gesellschaftern ("als Gruppe") zugeordnet wird, und zwar als ungeteiltes Ganzes. Das Vermögen der KG steht im Gesamthandeigentum der Gesellschafter, auch der Kommanditisten (Art 7 Nr 9 EVHGB; SZ 52/112; GesRZ 1980, 212; GesRZ 1997, 98 uva; Koppensteiner in Straube, HGB2 Rz 4 zu § 161 mwN). Aus dieser gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens hat das Rekursgericht geschlossen, dass die Komplementärgesellschaft beim beabsichtigten Vermögensübergang durch Betriebseinbringung im Wege der Kapitalerhöhung den Vermögenszuwachs teilweise selbst finanzierte. Dies sei bei der effektiven Kapitalerhöhung nach § 52 GmbHG unzulässig. Diese auf die Lehrmeinung Koppensteiners (in GmbHG2 Rz 17 zu § 81) gestützte Ansicht ist durchaus schlüssig, setzt aber voraus, dass die Komplementärgesellschaft tatsächlich am Vermögen der KG gesamthänderisch beteiligt ist. Die Beteiligung des Gesellschafters wird durch seinen Kapitalanteil bestimmt. Dazu gelten für die KG gemäß § 161 Abs 2 HGB die gesetzlichen Bestimmungen über die OHG (§§ 120 bis 122 HGB), ergänzt durch die besonderen Bestimmungen der §§ 167 bis 169 HGB. Das Gesetz definiert den Kapitalanteil nicht, sondern setzt ihn voraus. Nach der herrschenden Lehre (Koppensteiner aaO Rz 9 zu § 120) und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung (SZ 55/163 uva) versteht man unter dem Kapitalanteil eine Bewertungsgröße (Wertziffer), die das Ausmaß der gesellschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters ausdrückt. Der Kapitalanteil ist Ausdruck des Beteiligungsrechts des Gesellschafters. Der Kapitalanteil wird buchhalterisch auf dem Kapitalkonto erfasst. Er hat für die Frage der Gewinnverteilung (§§ 120, 167 HGB), für die Höhe der zulässigen Entnahmen (§§ 122, 169 HGB) und für das Auseinandersetzungsguthaben (§ 155 HGB) Bedeutung (SZ 55/163). Der Kapitalanteil setzt sich zusammen aus den Einlagen, die der Gesellschafter tatsächlich geleistet hat, ferner aus den gutgeschriebenen Gewinnanteilen, vermindert um die davon abgeschriebenen Verlustanteile und die zulässigen Entnahmen (Torggler/Kucsko in Straube, HGB2 Rz 3 zu § 167). Die gesetzlichen Bestimmungen über die Beteiligung (den Kapitalanteil und seine Rechtsfolgen) sind dispositiv (SZ 55/163 ua). In der Lehre (ua Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 161) und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung wird ein sogenannter Arbeitsgesellschafter, der am Vermögen der Gesellschaft nicht beteiligt ist, für zulässig erachtet. Arbeitsgesellschafter sind gerade im Bereich der Gesellschaft mbH & Co KG häufig anzutreffen. Diese Gesellschaftsform stellt ihrerseits eine Besonderheit im Gesellschaftsrecht dar (dazu Koppensteiner aaO Rz 14 zu § 161). In der Entscheidung SZ 49/163 wurde der Eintritt einer Gesellschaft mbH als bloße Arbeitsgesellschafterin ohne Kapitaleinlage in eine Gesellschaft mbH & Co KG für zulässig erachtet, wenn die GmbH für ihre Tätigkeit und Aufwendungen eine angemessene Vergütung erhält und auch ihr unbeschränktes Haftungsrisiko bei der Gewinnverteilung unter Bedachtnahme auf die Höhe ihrer Eigenmittel entsprechend berücksichtigt wird. In der Entscheidung 4 Ob 2147/96f = SZ 69/157 wurden Minderheitsrechte in einer Gesellschaft mbH & Co KG zwar nach dem Charakter der KG (kapitalistisch geprägte KG oder eine dem Leitbild der Personengesellschaft entsprechende KG) beurteilt. Die Minderheitsrechte richteten sich "ferner nach den Beziehungen des Gesellschafters zur Gesellschaft (zB Arbeitsgesellschafter oder Kapitalist) und zu den anderen Gesellschaftern". Von dem auch in der Rechtsprechung anerkannten Institut eines Arbeitsgesellschafters vergleiche dazu auch die Judikatur des VwGH: ecolex 2000, 256) ausgehend zieht der erkennende Senat nicht in Zweifel, dass eine Gesellschaft mbH als Komplementärgesellschaft einer KG eine "reine Arbeitsgesellschafterin" sein kann, die über keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügt. Die Rekurswerber weisen zutreffend darauf hin, dass in diesem Fall keine Bedenken gegen eine tatsächlich effektive Aufbringung des Kapitals durch die eintretenden neuen Gesellschafter der Gesellschaft mbH bei der beabsichtigten Einbringung im Wege der Kapitalerhöhung bestehen, genauso wenig wie aus dem Grund des Verbots des Erwerbs eigener Anteile (§ 81 GmbHG). Unter der nicht festgestellten Voraussetzung, dass die Gesellschaft mbH hier tatsächlich eine reine Arbeitsgesellschafterin sein sollte, läge der vom Rekursgericht angenommene Abweisungsgrund nicht vor. Dabei handelt es sich zumindest auch um Tatfragen, die der Oberste Gerichtshof nicht zu entscheiden hat, weil er nicht Tatsacheninstanz ist. Aus dem vorgelegten Firmenbuchakt der Kommanditgesellschaft, dem der Gesellschaftsvertrag nicht einliegt, kann der erforderliche Sachverhalt für eine Qualifikation der Gesellschaft mbH als reine Arbeitsgesellschafterin nicht entnommen werden.

Auch im hier vorliegenden Fall wurden zur Frage, ob die Komplementärin reine Arbeitsgesellschafterin war, keine Feststellungen getroffen.

In der Vorentscheidung wurde weiters ausgeführt:

Der Gesellschaftsvertrag wäre die verlässlichste Quelle für die erforderliche Feststellung. Wenn das Erstgericht an den Angaben der Beteiligten im Einbringungsvertrag und der dort vorgenommenen Qualifikation Bedenken hegte, hätte es von Amts wegen den Sachverhalt zu erheben (§ 2 Abs 2 Z 5 AußStrG) und gegebenenfalls im Sinne des § 17 FBG vorzugehen gehabt.Der Gesellschaftsvertrag wäre die verlässlichste Quelle für die erforderliche Feststellung. Wenn das Erstgericht an den Angaben der Beteiligten im Einbringungsvertrag und der dort vorgenommenen Qualifikation Bedenken hegte, hätte es von Amts wegen den Sachverhalt zu erheben (§ 2 Abs 2 Ziffer 5, AußStrG) und gegebenenfalls im Sinne des § 17 FBG vorzugehen gehabt.

Für die im zweiten Rechtsgang erforderliche Verfahrensergänzung zur Frage, ob die Komplementärgesellschaft reine Arbeitsgesellschafterin der KG war, und für den Fall der Bejahung dieser Frage werden die übrigen Voraussetzungen der effektiven Kapitalerhöhung zu prüfen sein. Dazu sind schon an dieser Stelle folgende Rechtsfragen zu behandeln und den Vorinstanzen die Rechtsansichten über das Nichtvorliegen bestimmter Abweisungsgründe zu überbinden:

1. Zur Zulässigkeit des gewählten Weges der Einbringung der Kommanditanteile der drei Kommanditisten zur Erreichung der angestrebten Gesamtrechtsnachfolge im Sinne des § 142 HGB:

Im Revisionsrekurs und der schon zitierten Publikation ... (Umlauft aaO) werden durchaus taugliche Gründe angeführt, dass eine Sacheinlage nicht nur durch Einbringung des Unternehmens im Wege der Einzelrechtsnachfolge erfolgen kann, wie dies für eine Einbringung nach Art III StruktVG judiziert wurde (6 Ob 537/91; auch dort war die Komplementärin eine reine Arbeitsgesellschafterin und nicht am Vermögen beteiligt). Schon in der Entscheidungsanmerkung zu dem in RdW 1991, 264 veröffentlichten Leitsatz dieser Entscheidung wurde auf die Möglichkeit einer vertraglich gestalteten Anwachsung in Anlehnung an § 142 HGB hingewiesen. Die Anwachsung sei als Einlage anzusehen, wenn kein anderer Gesellschafter mangels Vermögensbeteiligung einen Abfindungsanspruch hätte. Das gesetzliche Übernahmerecht des einzigen verbliebenen Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft geschieht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Koppensteiner aaO Rz 10 zu § 142 mwN; GesRZ 1997, 98 mwN). § 142 HGB ist nicht zwingend. Möglich ist auch ohne gesellschaftsvertragliche Bestimmung eine Übernahmevereinbarung zugunsten eines Gesellschafters (Koppensteiner aaO Rz 14 mwN aus der Rechtsprechung). Reich-Rohrwig (in GmbH-Recht2 Rz 1/386) hält eine vertragliche Herbeiführung der Gesamtrechtsnachfolge mittels eines Einbringungsvertrages durch Einbringung von Gesellschaftsanteilen an einer Personengesellschaft als Sacheinlage für möglich. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Der Einbringungsvertrag ist nach dem Grundsatz der Privatautonomie zulässig und verstößt mit seinem angestrebten Zweck nicht gegen zwingendes Recht. Durch die Einbringung ihrer Anteile scheiden die Kommanditisten aus der KG aus. Die vereinbarte "Anwachsung" ist in ihren Rechtsfolgen ein analoger Anwendungsfall des § 142 HGB, wie dies auch in der Literatur zur steuerrechtlichen Beurteilung nach dem UmgrStG anerkannt wird (Wundsam/Zöchling/Kuhn/Huber, UmgrStG2 Rz 34 bis 37 zu § 19). Es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn nur das gesetzliche Übernahmerecht nach § 142 HGB als Universalrechtsnachfolge aufgefasst wird, die auf dasselbe Ergebnis gerichtete Vereinbarung über das Ausscheiden der Gesellschafter und die Geschäftsübernahme des einzigen verbliebenen Gesellschafters aber anderen Regeln unterworfen wird. Die analoge Anwendbarkeit des § 142 HGB auf den Einbringungsvorgang wurde erst jüngst in einem vergleichbaren Fall vom Obersten Gerichtshof bejaht (2 Ob 54/00f).

2. Die Rekurswerber relevieren abschließend das Problem, ob die Einbringung einer Gründungsprüfung im Sinne des § 6a Abs 4 GmbHG zu unterziehen sei, und verweisen dazu auf die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung nach Abs 2 leg cit. Dem ist zuzustimmen:

Vom Grundprinzip des § 6a Abs 1 GmbHG, dass mindestens die Hälfte des Stammkapitals durch bar zu leistende Stammeinlagen voll aufgebracht werden muss, macht Abs 2 leg cit die Ausnahme, dass bei der Gründung einer Gesellschaft zum ausschließlichen Zweck der Fortführung eines schon fünf Jahre bestehenden Unternehmens und unter der weiteren Voraussetzung, dass der letzte Inhaber des Unternehmens und seine im Gesetz genannten Verwandten Gesellschafter werden, das Barerfordernis hinsichtlich des anzurechnenden Unternehmenswertes entfällt. § 6a Abs 4 GmbHG ordnet zwar für die nach dem Gesellschaftsvertrag nicht bar zu leistenden Stammeinlagen die Anwendung der aktienrechtlichen Gründungsbestimmungen der §§ 20, 24 bis 27, 29 Abs 2 und 4, §§ 39 bis 44 sowie § 25 Abs 4 des Aktiengesetzes 1965 an (also unter anderem die Verpflichtung zur Erstattung des Gründungsberichtes und die Gründungsprüfung durch sachverständige Dritte). Diese Gründungsprüfung von Sacheinlagen ist nach Auffassung des erkennenden Senats aber nicht auf die im Abs 2 leg cit geregelte Sacheinlage eines Unternehmens anzuwenden. Der Gesetzgeber fördert mit dem UmgrStG Umgründungen steuerlich und unterstützte dies auch handelsrechtlich unter anderem mit der Neufassung des § 202 HGB, der die Buchwertfortführung wahlweise gestattet. Bei der Einbringung eines bilanzierenden Unternehmens, das schon fünf Jahre besteht, ist eine gewisse Gewähr für die Vollwertigkeit der Sacheinlage gegeben. Es kann daher der Lehrmeinung Reich-Rohrwigs (aaO Rz 1/221) gefolgt werden, dass § 6a Abs 4 GmbHG auf den Ausnahmefall nach Abs 2 leg cit nicht anzuwenden ist. Dieser liegt auch dann vor, wenn - wie hier - nicht ein Unternehmen selbst, sondern die Geschäftsanteile der Mitunternehmer eingebracht werden. Auch Beteiligungen sind zulässige Sacheinlagen (Reich-Rohrwig aaO Rz 1/205; Wiesner in RdW 1992, 282). Bei Anteilen an Personengesellschaften muss aber wegen des Erfordernisses der Übertragbarkeit die Zustimmung der Mitgesellschafter vorliegen (Reich-Rohrwig aaO Rz 1/277).

3. Abschließend ist noch die Frage zu klären, ob das Firmenbuchgericht im Rahmen seiner materiellen Prüfungspflicht den Wert des Unternehmens unter dem Gesichtspunkt der realen Kapitalaufbringung zu prüfen hat oder ob es sich in jedem Fall bei einer Buchwertübernahme nach dem UmgrStG mit der Bilanz des übernommenen Unternehmens begnügen darf. Der erkennende Senat hat schon ausgesprochen, die Rechtsansicht, dass die Ablehnung der Registrierung einer Kapitalerhöhung mittels Einbringung eines Unternehmens, dessen negatives Kapitalkonto durch Aktivierung eines Firmenwerts beseitigt wurde, sei nicht offenbar gesetzwidrig (NZ 1989, 78). In einer jüngeren Entscheidung (6 Ob 264/97h = RdW 1998, 72) war die Einbringung einer atypischen stillen Beteiligung als Sacheinlage zu beurteilen. Dort wurde auf die Gefahr der Überbewertung einer Sacheinlage für die Gesellschaftsgläubiger und den zu ihren Gunsten zwingenden Charakter der gesetzlichen Bestimmungen über das Stammkapital hingewiesen. Das Gesetz fordere einen realen Befriedigungsfonds für die Gläubiger. Diese sollten über die Kapitalausstattung der Gesellschaft informiert werden. Es gelte der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, insbesondere auch bei Kapitalerhöhungen. Bei unzulässigen wertlosen Sacheinlagen sei das Eintragungsgesuch abzuweisen (im Anlassfall hatte nach der letzten Bilanz und dem vorgelegten Gutachten des Steuerberaters der Gesellschaft der eingebrachte Mitunternehmeranteil keinen positiven Verkehrswert). Auch Koppensteiner verweist auf die für die Gesellschaftsgläubiger durch eine Überbewertung der Sacheinlage ausgehende Gefahr. Die Gesellschaft sei an die Bilanzansätze des Einbringers nicht gebunden. Es bestehe keine sichere Gewähr, dass die Schlussbilanz des einbringenden Unternehmens den wahren Wert zum Ausdruck bringe (Koppensteiner, GmbHG2 Rz 13 zu § 6a). Nach den übereinstimmenden Lehrmeinungen und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung besteht eine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts immer dann, wenn Zweifel an der korrekten Bewertung von Sacheinlagen auftreten (Koppensteiner aaO Rz 10 f mwN). Daran ist festzuhalten.

Bei der erforderlichen Verfahrensergänzung (zur Feststellung, ob die Komplementärgesellschaft eine reine Arbeitsgesellschafterin war, und zu den übrigen Voraussetzungen der Kapitalerhöhung nach § 6a Abs 2 GmbHG) werden zusammengefasst folgende Rechtsgrundsätze zu beachten sein:

1. Die Einbringung von Kommanditanteilen aller Kommanditisten einer Gesellschaft mbH & Co KG in die Komplementärgesellschaft gegen Übernahme von Geschäftsanteilen kann eine zulässige Sacheinlage sein.

2. Diese Einbringung ist der Einbringung eines Unternehmens gleichzuhalten. Wenn die übrigen Voraussetzungen des § 6a Abs 2 GmbHG vorliegen, ist bei der Kapitalerhöhung eine Gründungsprüfung nach § 6a Abs 4 GmbHG nicht erforderlich.

3. Die Einbringung eines Unternehmens in der Form der Einbringung sämtlicher Kommanditanteile der Kommanditisten einer GmbH & Co KG in die Komplementärgesellschaft bewirkt Gesamtrechtsnachfolge im Sinne des § 142 HGB.

4. Das Verbot des § 81 GmbHG, dass eine Gesellschaft mbH keine eigenen Geschäftsanteile erwerben darf, und das Gebot der realen Kapitalsaufbringung (§§ 6 und 6a GmbHG) stehen einer Einbringung der Kommanditanteile der KG in die Komplementärgesellschaft dann nicht entgegen, wenn die Gesellschaft mbH reine Arbeitsgesellschafterin ohne eigenen Kapitalanteil an der KG war.

5. Bei einer auch nach Handelsrecht zulässigen buchwertfortführenden Einbringung (§ 202 Abs 2 HGB) eines Unternehmens als Sacheinlage hat das Firmenbuchgericht im Zweifelsfall die korrekte Bewertung zu prüfen. Für den Fall der im zweiten Rechtsgang festgestellten Zulässigkeit der Kapitalerhöhung werden auch die übrigen begehrten Eintragungen zu prüfen sein."

Diesen Grundsätzen folgend ist auch im vorliegenden Fall mit einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen vorzugehen, wobei im fortgesetzten Verfahren ebenfalls auf die abschließend in der Vorentscheidung 6 Ob 8/00w zusammengefassten Rechtsgrundsätze Bedacht zu nehmen sein wird.