TE OGH 2000/6/28 7Ob77/00z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Kunz Schima Wallentin u. Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei H***** AG, *****, vertreten durch Dr. Susanne Michalek, Rechtsanwältin in Wien, wegen Widerruf der Inanspruchnahme einer Bankgarantie (Streitwert 1,616.681,23 S sA) im Verfahren über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 14. Februar 2000, GZ 3 R 226/99y-14, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage der Berechtigung des Abrufes einer Bankgarantie. Das Klagebegehren, wurde vom Berufungsgericht überwiegend abgewiesen. Die Revision der klagenden Partei wurde am 28. März 2000 zur Post gegeben.

Über das Vermögen der klagenden Partei wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13. Juni 2000, AZ 4 S 246/00d, der Konkurs eröffnet und die Rechtsanwältin Dr. Abel-Winkler zum Masseverwalter bestellt.

Die Konkurseröffnung ist auch im Rechtsmittelverfahren amtswegig zu berücksichtigen (SZ 63/56 ua). Verfällt eine der Parteien nach Erhebung der Revision und nach Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof in Konkurs ist über die Revision, sofern Gegenstand des Rechtsstreits - wie hier - ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen ist, während der gemäß § 7 Abs 1 KO ex lege eintretenden Unterbrechung nicht zu entscheiden; die Akten sind vielmehr vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen (stRspr: JBl 1968, 528 = EvBl 1968/244 unter Ablehnung der gegenteiligen Lehre; SZ 56/32, SZ 59/45; 8 ObA 57/98k uva, RIS-Justiz RS0036752; ecolex 1992, 557; RZ 1992/21, 1 Ob 371/98k uva).Die Konkurseröffnung ist auch im Rechtsmittelverfahren amtswegig zu berücksichtigen (SZ 63/56 ua). Verfällt eine der Parteien nach Erhebung der Revision und nach Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof in Konkurs ist über die Revision, sofern Gegenstand des Rechtsstreits - wie hier - ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen ist, während der gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO ex lege eintretenden Unterbrechung nicht zu entscheiden; die Akten sind vielmehr vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen (stRspr: JBl 1968, 528 = EvBl 1968/244 unter Ablehnung der gegenteiligen Lehre; SZ 56/32, SZ 59/45; 8 ObA 57/98k uva, RIS-Justiz RS0036752; ecolex 1992, 557; RZ 1992/21, 1 Ob 371/98k uva).

Demnach müssen die Akten dem Erstgericht zurückgestellt werden.