TE Vwgh Erkenntnis 2006/12/18 2005/09/0153

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Dr. TK in W, vertreten durch Bichler Zrzavy Rechtsanwälte in 1030 Wien, Weyrgasse 8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 6. September 2005, Zl. UVS-07/A/28/5427/2004/22, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: 1. Bundesminister für Finanzen; 2. Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 28. Mai 2004 schuldig erkannt, er habe es als Eigentümer der Wohnungen im Haus W, M-Straße, zu verantworten, dass er als Arbeitgeber mit Wohnort in W, F-Straße, in der Zeit vom 21. bis 22. Jänner 2004 in der Wohnung W, M-Straße, zwei namentlich genannte rumänische Staatsangehörige als Hilfsarbeiter zur Durchführung eines Kelleraushubs und Kanalgrabungen bzw. zur Durchführung von Isolieranstrichen beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die Ausländer weder im Besitz einer für diese Beschäftigungen gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises gewesen seien. Dadurch habe er die Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt und sei gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Fall AuslBG mit zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von je 3 Tagen) zu bestrafen gewesen.

Im Begründungsteil dieses Bescheides verwies die belangte Behörde zunächst auf die Anzeige des Hauptzollamtes Wien, wonach am 22. Jänner 2004 auf der Liegenschaft W, M-Straße, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt worden sei. Beim Betreten des Wohngebäudes durch die Organe des Zollamtes seien zwei Ausländer bei Kanalgrabungen beobachtet worden.

Bei Anmeldung der Kontrolle habe einer der beiden fluchtartig die Arbeitsstelle verlassen. Der rumänische Staatsangehörige S habe das vorgelegte Personenblatt selbständig und ohne Zwang ausgefüllt und angegeben, seit 21. Jänner 2004 auf der Baustelle als Hilfsarbeiter beschäftigt zu sein. Seine tägliche Arbeitszeit betrage sieben Stunden, über seine Entlohnung habe er keine Angaben machen können. Das Personenblatt sei von Herrn S eigenhändig unterfertigt worden. In der Wohnung Nr. X sei in der Folge Herr Leonas beim Anstreichen einer Wand mit Isolieranstrich beobachtet worden. Dieser habe ebenfalls das vorgelegte Personenblatt selbständig ausgefüllt und angegeben, seit 21. Jänner 2004 in dieser Wohnung mit Hilfsarbeiten beschäftigt zu sein und acht Stunden täglich zu arbeiten. Über seine Entlohnung habe er keine Angaben machen können. Die Arbeitsanweisungen würde er von Herrn BA erhalten, der zum Kontrollzeitpunkt ebenfalls Arbeiten in der Wohnung durchgeführt habe.

Die belangte Behörde stellte sodann fest, der Beschwerdeführer sei Alleineigentümer der gegenständlichen Liegenschaft. Die im Straferkenntnis angeführten ausländischen Arbeitnehmer hätten am Tattag in dem im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Haus in W, M-Straße, in der Wohnung Nr. X Anstricharbeiten (L) und im Eingangsbereich Kanalgrabungsarbeiten (S) durchgeführt. Die Arbeiten dienten der Erweiterung eines dem Beschwerdeführer gehörigen auf dem Nachbargrundstück etablierten medizinischen Instituts und seien auch von ihm in Auftrag gegeben worden.

Rechtlich beurteilte die belangte Behörde nach Darstellung der Rechtslage den festgestellten Sachverhalt dahingehend, dass dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft die von den Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen zu Gute gekommen seien, er also Leistungsempfänger dieser Arbeiten gewesen sei. Habe der Beschwerdeführer die Organisation und Abwicklung dieser Arbeiten in der Folge seinem Vater überlassen, sei dieser dadurch nicht zum Leistungsempfänger der durchgeführten Arbeiten und damit zum Arbeitgeber der Ausländer geworden. Leistungsempfänger sei vielmehr der Beschwerdeführer geblieben, wenngleich dieser vom konkreten Tätigwerden der Ausländer keine Kenntnis erlangt habe. Ein allfälliger Entgeltanspruch der Ausländer sei auch ihm gegenüber erwachsen. Hätte der Vater des Beschwerdeführers die Ausländer entlohnt, hätte er damit eine Forderung gegen den Beschwerdeführer befriedigt, was allerdings die Arbeitgebereigenschaft des Beschwerdeführers als Liegenschaftseigentümer nicht berühre. Dass tatsächlich kein Entgelt bezahlt worden sei, ändere an der Beurteilung der Tätigkeit der Ausländer als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG nichts, weil die Ausländer Arbeiten verrichtet hätten, die üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder zumindest eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses geleistet würden. Darüber hinaus sei ihnen ein Entgeltanspruch erwachsen, weil Unentgeltlichkeit weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart, sondern "über Geld nicht gesprochen" worden sei. Ungeachtet der widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers über die Funktion seines Vaters als seines Vertreters sei in jedem Falle davon auszugehen, dass die Renovierungsarbeiten am gegenständlichen Objekt im Auftrag des Beschwerdeführers als Eigentümer dieses Objektes durchgeführt worden seien. Auch könne von Gefälligkeitsdiensten, die nicht der Bewilligungspflicht des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterlägen, nicht die Rede sein, weil solche nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur vorlägen, wenn auf Grund eines besonderen Naheverhältnisses zwischen dem Leistungserbringer und dem Leistungsempfänger davon ausgegangen werden könne, dass die kurzfristigen und von den Ausländern freiwillig erbrachten Arbeitsleistungen unentgeltlich durchgeführt worden seien. Ein derartiges Naheverhältnis zwischen dem Leistungsempfänger, nämlich dem Beschwerdeführer, und den Ausländern sei jedoch nicht vorgelegen, sodass Gefälligkeitsdienste, die nicht der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen, von vornherein auszuscheiden gewesen seien. Insofern der Beschwerdeführer behaupte, an den Übertretungen des AuslBG kein Verschulden zu tragen, werde darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer für die Organisation und Durchführung der gegenständlichen Arbeiten seines Vaters bzw. seines Hausarbeiters bedient habe. Bediene sich aber jemand zur Wahrnehmung eigener Aufgaben eines Dritten, so sei er nicht schon dadurch entschuldigt, dass er von allfälligen Gesetzesverstößen in der Folge keine Kenntnis erlange, sondern es treffe ihn die Verpflichtung, konkrete Anweisungen zu erteilen, die die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherstellten und die Einhaltung dieser Anweisungen zu kontrollieren. Im Ermittlungsverfahren sei nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer seinen Vater bzw. seinen Hausarbeiter A angewiesen habe, keine ausländischen Arbeiter beizuziehen, die über keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung verfügten. Er habe auch keine Maßnahmen gesetzt, die ihm ermöglicht hätten, vom unberechtigten Einsatz der Ausländer Kenntnis zu erlangen und diesen zu verhindern. Vielmehr habe er sich um Fortgang und Ablauf der Arbeiten "nicht gekümmert". Unter diesen Umständen sei es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung des AuslBG kein Verschulden treffe.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 160/2002 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

Gemäß § 29 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. Nr. 231/1988 stehen einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird, gegenüber dem ihn beschäftigenden Betriebsinhaber für die Dauer der Beschäftigung die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages zu.

Der Beschwerdeführer macht in Ausführung seiner Beschwerde unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend, zu Unrecht habe die belangte Behörde die Erbringung von Arbeitsleistungen durch die in Rede stehenden Ausländer angenommen, zumal im Beschwerdefall ein Tätigwerden der Ausländer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht vorgelegen sei und von der Behörde auch gar nicht festgestellt worden sei. Insbesondere fehlten Feststellungen über Arbeitszeit, Arbeitsdauer, Art der Beschäftigung und Entlohnung. Zu Unrecht habe auch die belangte Behörde das Vorliegen von Gefälligkeitsdiensten ohne Entlohnungsanspruch, die dem Reglement des AuslBG nicht unterlägen, nicht festgestellt. Dabei könnten auch Arbeitsleistungen, die bloß aus Gefälligkeit einem anderen als dem Leistungsempfänger gegenüber erbracht worden seien, als Gefälligkeiten im Sinne eines Ausschlusses der Bestimmungen des AuslBG vorliegen. Es schließe daher das Vorliegen einer nicht im AuslBG unterfallenden Gefälligkeitsleistung nicht aus, dass Gefälligkeit gegenüber diesem selbst erbracht worden seien. Im Übrigen wäre ein allfälliger Entgeltsanspruch - wenn überhaupt - jedenfalls nicht gegenüber dem Beschwerdeführer, sondern allenfalls gegenüber dessen Vater entstanden, der ohne Zustimmung und Wissen des Beschwerdeführers tätig geworden sei.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer, zu Unrecht habe die belangte Behörde das Vorliegen einer Unentgeltlichkeitsvereinbarung verneint mit der Begründung, über Geld sei nicht gesprochen worden. Dies schließe nicht aus, dass Unentgeltlichkeit zumindest konkludent (stillschweigend) vereinbart worden sei. Gerade eine konkludente Vereinbarung bedeute, dass sie nicht ausdrücklich besprochen worden sei, aber bei genauer Betrachtung der Umstände kein Zweifel daran bestehe, dass eine kurzfristige freiwillige Gefälligkeitsleistung unentgeltlich erbracht würde. Genau dies sei im Beschwerdefall der Fall gewesen. Dazu werde auch auf die im Akt liegenden Personenblätter der Ausländer verwiesen, in denen jeweils in der Rubrik "beschäftigt als" "Help" (übersetzt: Hilfe) eingetragen worden sei. Auch dies spreche für das Vorliegen einer unentgeltlichen Hilfsleistung. Zu berücksichtigen sei auch, dass einer der Ausländer der Schwiegervater des beim Beschwerdeführer als Hausarbeiter angestellten BA und der andere Ausländer dessen Freund aus der Kirchengemeinschaft gewesen sei, in welchem Fall es geradezu unüblich gewesen wäre, ein Entgelt zu vereinbaren. Selbst der Vater des Beschwerdeführers hätte angenommen, es handle sich bei den zu erbringenden Arbeitsleistungen "nur um eine Bagatelle". Diesbezüglich liege auch ein Begründungsmangel vor, weil nicht nachvollziehbar und damit unüberprüfbar geblieben sei, weshalb die belangte Behörde nicht von einer zumindest konkludent vereinbarten Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistungen ausgegangen sei.

Entscheidend für die zunächst zu beantwortende Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021, ausgesprochen, dass der "Arbeitnehmerähnliche" jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig ist. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem "finanziellen" Gesichtspunkt ist nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Juni 2004, Zl. 2002/09/0198). Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021, und vom 14. November 2002, Zl. 2001/09/0175). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellung der belangten Behörde, wonach die Ausländer in seinem Namen (wenngleich durch seinen Vater) mit den Arbeiten beauftragt und von einem Angestellten seines Unternehmens bei der Arbeit unterwiesen wurden. Auch wurde die grundsätzliche Anordnungsbefugnis des Beschwerdeführers bzw. seiner Stellvertreter über die Art der durchzuführenden Arbeiten den Ausländern gegenüber vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt.

Insoweit der Beschwerdeführer unter verschiedenen Aspekten das Vorliegen von - unentgeltlichen - Gefälligkeitsdiensten behauptet, hat die belangte Behörde bereits zutreffend auf die hg. Judikatur verwiesen, wonach bei Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein nicht dem AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0020). Dabei fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des § 2 Abs. 2 AuslBG, wenn sie kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich auf Grund spezifischer Bindungen zwischen Leistendem und Leistungsempfänger erbracht werden. Eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG wird aber dann gegeben sein, wenn auf Grund der gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die von den Ausländern im Beschwerdefall verrichteten Arbeiten (Hilfsarbeiten am Kanalaushub und am Wandanstrich) typischerweise in einem Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis geleistet werden, in welchen Fällen von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021), sofern nicht Umstände vorliegen, aus denen sich das Gegenteil zweifelsfrei ergibt. Als einen solchen Umstand hat der Beschwerdeführer nun das Vorliegen von Gefälligkeitsleistungen ins Treffen geführt, die seitens der Ausländer dem mit ihnen befreundet bzw. verschwägerten Angestellten des Beschwerdeführers, BA, galten, wobei im Beschwerdefall davon auszugehen ist, dass ein allfälliges spezifisches Naheverhältnis der Ausländer nur zu diesem, nicht aber zum Beschwerdeführer oder seinem Vater als dessen Stellvertreter bestand. Es ist nun keinesfalls auf der Hand liegend, dass unentgeltliche Arbeitsleistungen aus Freundschaft oder Gefälligkeit an jemanden erbracht werden, der lediglich Arbeitgeber der Bezugsperson ist. Daher wäre es bei dieser Sachlage Sache des Beschwerdeführers gewesen, Umstände zu behaupten und unter Beweis zu stellen, aus denen sich unzweifelhaft ergeben hätte, warum die gegenständlichen Arbeitsleistungen ihm gegenüber unentgeltlich hätten erbracht werden sollen, zumal die Bezugsperson (A) ja seinerseits im Rahmen seines Angestelltenverhältnisses (und daher aufrechten synallagmatischen Verhältnisses) zum Beschwerdeführer tätig geworden ist. Bei dieser Konstellation kann im Unterlassen einer Entgeltvereinbarung auch nicht ohne Weiteres vom Vorliegen einer konkludenten Unentgeltlichkeitsvereinbarung zwischen den Ausländern und dem Beschwerdeführer bzw. seinem Bevollmächtigten ausgegangen werden, weil Konkludenz nur vorliegt, wenn zweifelsfrei auf das Gewollte geschlossen werden kann. Davon kann im Beschwerdefall nicht die Rede sein, zumal selbst der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers (sein Vater) Zweifel an der Unentgeltlichkeit der erwarteten Arbeitsleistungen hatte.

Es erscheint daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde vom Vorliegen nicht dem AuslBG unterworfener Gefälligkeitsleistungen nicht ausgegangen ist.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Dezember 2006