TE Vwgh Erkenntnis 2006/12/18 2005/05/0142

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde der Lenikus & Co GesmbH in Wien, vertreten durch Dr. Egon Sattler und Dr. Reinhard Schanda, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Stallburggasse 4, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 23. März 2005, Zl. BMWA-551.600/5032- IV/1/2004, betreffend Aussetzung eines Verfahrens nach § 40 Abs. 3 Wiener ElWOG (mitbeteiligte Partei: Wienstrom GesmbH, Mariannengasse 4 - 6, 1090 Wien), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2003 wandte sich die Beschwerdeführerin an die Wiener Landesregierung als Elektrizitätsbehörde und erklärte, sie sei Eigentümerin der Liegenschaft EZ 1157, GB 01502, Oberer Reisenbergweg 38/Cobenzlgasse. Sie beabsichtige, zur zukünftigen Elektrizitätsversorgung einen neuen Netzanschluss an das Verteilernetz der Wienstrom GmbH herzustellen. Sie wünsche nicht - wie bisher - einen Anschluss über die über ihr Grundstück führende Freileitung, sondern plane, den Strom an der Grundstücksgrenze zur Cobenzlgasse zu übernehmen; zu diesem Zweck habe sie eigens eine Künette bis zur Grundstücksgrenze graben lassen. Der Verteilernetzbetreiber Wienstrom GmbH wolle jedoch als Anschlusspunkt einen Punkt auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin vereinbaren. Dem wolle sie nicht zustimmen, weil der Anschluss der Elektrizitätsversorgung an der Grundstücksgrenze nicht nur technisch geeignet, sondern auch wirtschaftlich der günstigste sei. Die von der Energie-Control Kommission genehmigten Allgemeinen Bedingungen des Verteilernetzbetreibers seien ihres Erachtens so zu verstehen, dass der Netzbenutzer den Netzanschlusspunkt grundsätzlich selbst bestimmen könne, soweit sich der Netzanschlusspunkt als technisch geeignet erweise und der Netzbenutzer die Aufwendungen für die Herstellung des Anschlusses übernehme. Die Kosten der Leitungsführung bis zum gewünschten Netzanschlusspunkt habe die Beschwerdeführerin übernommen. Gemäß § 40 Abs. 3 des Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes, LGBl. Nr. 72/2001 (WElWG 2001), habe nach ihrem Verständnis mangels einer Einigung zwischen Netzkunde und Verteilernetzbetreiber die Elektrizitätsbehörde letztlich über den Netzanschlusspunkt zu entscheiden. Es werde daher um möglichst kurzfristige Entscheidung gebeten.

Die Wiener Landesregierung führte über diesen Antrag am 30. Jänner 2004 eine Verhandlung durch, in deren Verlauf die Beschwerdeführerin erklärte, die Entfernung der über ihr Grundstück verlaufenden Freileitung anzustreben, für welche ihrer Ansicht nach keine rechtliche Grundlage vorhanden sei.

Die Wienstrom GmbH erstattete eine Stellungnahme vom 24. Februar 2004, in der sie sich gegen die angestrebte Änderung des Netzanschlusspunktes aussprach. Ergänzend wies sie darauf hin, dass derzeit für den Netzanschlusspunkt Reisenbergweg 38 ein aufrechter Netznutzungsvertrag mit der Beschwerdeführerin mit entsprechender Verrechnung des Stromverbrauches bestehe. Hinsichtlich der Freileitung auf der gegenständlichen Liegenschaft nannte sie das bereits abgeschlossene Verfahren der MA 64 bzw. der Energie Control GmbH.

Dazu erstattete die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 26. März 2004 eine Äußerung, in der sie sich erneut dafür aussprach, auch aus sicherheitstechnischen Gründen einen Anschluss der Liegenschaft an der Grundstücksgrenze und nicht irgendwo auf dem Grundstück vorzunehmen. Sie bestritt, dass ein aufrechter Netznutzungsvertrag für den Netzanschlusspunkt Reisenberg 38 bestehe. Der mit den Vorbesitzern der Liegenschaft seinerzeit abgeschlossene Netznutzungsvertrag habe durch Abmeldung des Anschlusses anlässlich des Auszuges dieser Vorbesitzer geendet. Sie habe keinen neuen Netznutzungsvertrag abgeschlossen, sodass derzeit kein solcher bestehe. Darauf sei die Wienstrom GmbH nachweislich auch mehrfach hingewiesen worden. Hinsichtlich des von der Wienstrom GmbH genannten Verfahrens vor der Energie-Control GmbH (Streitschlichtungsverfahren) werde festgehalten, dass es in diesem Verfahren nicht um den Netzanschlusspunkt, sondern um die Frage der Berechtigung zur Führung der Freileitung über die Liegenschaft der Beschwerdeführerin gegangen sei. Die Energie-Control GmbH habe aber die Ansicht vertreten, diesbezüglich nicht zuständig zu sein. Das Verfahren vor der MA 64 betreffe eine Mitteilung, dass die gegenständliche Freileitung nicht dem Wiener Starkstromwegegesetz unterliege und damit keine behördliche Zuständigkeit der MA 64 gegeben sei. In jenen Verfahren sei es also nicht um die Frage des Netzanschlusspunktes, sondern um die Frage der Berechtigung zur Führung der Freileitung über die Liegenschaft der Beschwerdeführerin gegangen. Abgesehen davon bezweifle die Beschwerdeführerin, dass die gegenständliche Leitung nicht dem Wiener Starkstromwegegesetz unterliege.

Auch dazu erstattete die Wienstrom GmbH eine weitere Stellungnahme vom 28. Mai 2004, die Beschwerdeführerin replizierte mit Schriftsatz vom 26. August 2004. Gegenstand dieser Stellungnahme war neuerlich die Frage, ob ein aufrechter Netznutzungsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Wienstrom GmbH abgeschlossen wurde oder nicht; die Beschwerdeführerin bestritt dies mit näher dargelegten Argumenten.

Die Wiener Landesregierung wies mit Bescheid vom 24. September 2004 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung des Netzanschlusspunktes für den Anschluss der Liegenschaft Wien 19, Oberer Reisenbergweg 38, an das Verteilernetz der Wienenergie Wienstrom GmbH gemäß § 40 Abs. 3 WElWG 2001 zurück.

In der Begründung dieses Bescheides stellte die Behörde vorerst fest, dass ein schriftlicher Vertrag zwischen der Wienstrom GmbH und der Beschwerdeführerin hinsichtlich der gegenständlichen Liegenschaft nicht vorliege, mit der Voreigentümerin der Liegenschaft ein solcher Vertrag aber bestanden habe. Weiters sei unwidersprochen geblieben, dass der Netzanschlusspunkt noch funktionstüchtig und ein Strombezug erfolgt sei. Nach Wiedergabe der Bestimmungen des § 40 WElWG 2001 meinte die Behörde weiter, es ergebe sich aus dessen letztem Absatz, dass die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Frage des Vorliegens eines Netzanschlussvertrages sei für die Entscheidung irrelevant, unzutreffend sei, da beim Vorliegen eines Vertrages über die Regelung des Netzanschlusses eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei.

Die Bestimmung des § 40 WElWG 2001, wie auch vergleichbare Bestimmungen des ElWOG, gründeten auf dem Bedürfnis, auch im Zuge der Liberalisierung des Strommarktes die Versorgung sicherzustellen. Da die Versorgung des Einzelnen mit elektrischer Energie grundsätzlich im öffentlichen Interesse liege, sei die Möglichkeit für die Behörde vorgesehen worden, den in seiner Disposition grundsätzlich freien privaten Netzanbieter zum Anschluss eines Kunden an das Netz zu verpflichten. Über die bloße Feststellung des Vorliegens der Verpflichtung hinaus sehe der § 40 WElWG 2001 noch vor, dass auf Antrag festzustellen sei, unter welchen Voraussetzungen diese Verpflichtung bestehe, um der einseitigen Festlegung dieser Voraussetzungen durch den Netzbetreiber vorzubeugen. Im gegenständlichen Fall liege jedoch bereits ein definierter, funktionsfähiger Netzanschluss vor, der auch auf Grund einer hier nicht näher zu bestimmenden Rechtsbeziehung genutzt werde oder zumindest genutzt worden sei. Damit seien aber die von der Behörde wahrzunehmenden öffentlichrechtlichen Interessen im Zusammenhang mit der Anschlussverpflichtung erfüllt. Die im möglicherweise berechtigten Privatinteresse gelegene Verlegung des bestehenden Netzanschlusspunktes wäre im Zivilrechtsweg durchzusetzen, sodass der gegenständliche Antrag zurückzuweisen gewesen sei.

Die Beschwerdeführerin richtete einen Devolutionsantrag gemäß Art. 12 Abs. 3 B-VG an die belangte Behörde und beantragte neuerlich die Festsetzung des Netzanschlusspunktes an der Grundstücksgrenze Cobenzlgasse. Sie begründete dies damit, dass derzeit kein wirksamer Netznutzungsvertrag und kein funktionsfähiger Netzanschluss bestehe. Ihrem Verständnis nach falle - im Gegensatz zum Inhalt des Bescheides erster Instanz - gerade die Konkretisierung der Netzanschlusspflicht in die Kompetenz der Behörde nach § 40 Abs. 3 WElWG 2001. Es gehe nach dem Gesetzeswortlaut nicht nur um das "Ob" des Netzanschlusses, sondern durchaus auch um die weiteren Vorrausetzungen, also auch um die nähere Ausgestaltung des Anschlusses. Diese Zuständigkeit erstrecke sich auch auf die Festsetzung des konkreten Netzanschlusspunktes. Die Wiener Landesregierung habe ihre Zuständigkeit zur Festsetzung des Netzanschlusspunktes daher zu Unrecht verneint. Der Wiener Landesregierung sei auch falsche Tatsachenfeststellung vorzuwerfen, weil derzeit für das Haus der Beschwerdeführerin keine funktionstüchtige Stromversorgung bestehe. Die Beschwerdeführerin verwies schließlich ergänzend auf ihre bereits im Verfahren getätigten Ausführungen und beantragte zum einen den Ausspruch, dass der angefochtene Bescheid der Wiener Landesregierung durch Devolution außer Kraft getreten sei, und zum anderen die Festsetzung des Netzanschlusspunktes für den abzuschließenden Netzzugangsvertrag an der Grundstücksadresse Cobenzlgasse.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2005 teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, sie habe mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 beim Bezirksgericht Döbling eine Klage eingebracht, mit der sie die Unterlassung der Freileitungsführung über ihr Grundstück und die Beseitigung der Freileitung mit der Begründung begehrt habe, dass diesbezüglich keine Rechtsgrundlage vorliege.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23. März 2005 setzte die belangte Behörde das bei ihr nach Übergang der Zuständigkeit anhängige Verfahren betreffend Feststellung des Netzanschlusspunktes gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren der Beschwerdeführerin gegen die Wienstrom GmbH vor dem Bezirksgericht Döbling zu 6 C 500/04 z betreffend Unterlassung der Leitungsführung und Beseitigung der Freileitung aus.

Dies wurde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens damit begründet, dass die Behörde auf Antrag eines Netzzugangsberechtigten oder eines Verteilernetzbetreibers mit Bescheid festzustellen habe, ob und unter welchen Voraussetzungen die allgemeine Anschlusspflicht bestehe. Diese Regelung umfasse auch die Feststellung des für den Letztverbraucher geeigneten Netzanschlusspunktes; das sei jener Punkt, der nach dem WElWG 2001 die technisch geeignete und wirtschaftlich günstigste Stelle des zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die Herstellung des Anschlusses bestehenden Netzes darstelle, an der elektrische Energie eingespeist oder entnommen werde (arg. "unter welche Voraussetzungen ..."). Diese Feststellung des Anschlusspunktes für die Beschwerdeführerin an das Verteilernetz der Wienstrom GmbH sei jedoch von der Vorfrage abhängig, ob diese Freileitung rechtmäßig oder nicht rechtmäßig errichtet oder betrieben worden sei oder werde und ob die Beschwerdeführerin sohin die Entfernung der Leitung verlangen könne. Nach Wiedergabe des § 38 AVG fuhr die belangte Behörde fort, weil das Bezirksgericht Döbling als das für die Beurteilung dieser Frage als Hauptfrage zuständige Gericht befasst worden sei, werde im Sinne der Zweckmäßigkeit eines abgestimmten Verhaltens zwischen den Gerichten und den Verwaltungsbehörden das Verfahren bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Bezirksgerichtes Döbling in dieser Causa ausgesetzt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird. Die Beschwerdeführerin stützte ihr Beschwerdevorbringen zusammengefasst darauf, dass die Voraussetzungen für die Aussetzung eines Verfahrens nicht vorlägen, weil es sich um keine Vorfrage im Sinn des § 38 AVG handle, und dass für den Fall, dass eine Vorfrage vorliege, die Ermessensübung der Behörde nicht gesetzeskonform erfolgt sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der zweite Abschnitt des III. Hauptstückes des (im gegenständlichen Fall noch anzuwendenden) WElWG 2001 beinhaltet Bestimmungen über die Betreiber von Verteilernetzen.

§ 40 leg. cit. hat folgenden Wortlaut:

"§ 40. (1) Verteilernetzbetreiber sind verpflichtet, zu den jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen mit Netzzugangsberechtigten innerhalb des von ihrem Verteilernetz abgedeckten Gebietes privatrechtliche Verträge über den Anschluss an ihr Netz abzuschließen.

(2) Die Allgemeine Anschlusspflicht besteht nicht:

     1.        soweit der Anschluss dem Verteilernetzbetreiber

unter Beachtung der Interessen der Gesamtheit der Netzbenutzer im

Einzelfall wirtschaftlich nicht zumutbar ist,

     2.        gegenüber Netzzugangsberechtigten, denen

elektrische Energie mit einer Nennspannung von über 110 kV übergeben werden soll.

(3) Ob und unter welchen Voraussetzungen die allgemeine Anschlusspflicht besteht, hat die Behörde über Antrag eines Netzzugangsberechtigten oder eines Verteilernetzbetreibers mit Bescheid festzustellen.

(4) Über Rechtsstreitigkeiten, die sich zwischen dem Verteilernetzbetreiber und den Netzzugangsberechtigten aus dem Vertrag über die Regelung des Netzanschlusses ergeben, haben die Gerichte zu entscheiden."

Der vorliegende Antrag der Beschwerdeführerin stützt sich ausdrücklich auf § 40 Abs. 3 WElWG 2001 und begehrt eine bescheidmäßige Feststellung eines konkreten, vom bisher genutzten Netzanschlusspunkt verschiedenen Netzanschlusspunktes.

Die Behörde erster Instanz ging davon aus, dass ein Netzanschluss auf Grund einer nicht näher definierten Rechtsgrundlage bereits existiere. Damit bestehe für eine Feststellung nach § 40 Abs. 3 WElWG 2001 aber kein Platz mehr, weil diese Bestimmung zum einen Feststellungen über das Bestehen der Anschlusspflicht und zum anderen die Feststellung beinhalte, unter welchen Voraussetzungen diese Verpflichtung bestehe, um einseitigen Festlegungen durch den Netzbetreiber vorzubeugen. Wenn aber - wie hier - bereits ein Netzanschluss bestehe und es nur um die Verlegung des konkreten Netzanschlusspunktes gehe, biete § 40 Abs. 3 leg. cit. für eine solche Feststellung keine Grundlage. Sie sei daher für einen Abspruch über dieses Feststellungsbegehren nicht zuständig, welches vielmehr im Zivilrechtsweg durchzusetzen wäre. Die Wiener Landesregierung wies aus diesem Grund die begehrte Feststellung a limine als unzulässig zurück. Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung war daher allein die Zurückweisung des Antrages wegen Unzulässigkeit.

Die auf Grund einer Anrufung des sachlich zuständigen Bundesministeriums gemäß Art. 12 Abs. 3 B-VG ergehende Entscheidung bewirkt nun eine an die Stelle des Bescheides der Landesinstanz tretende Entscheidung der Ministerialinstanz, da der Bescheid der Landesbehörde zufolge Art. 12 Abs. 3 B-VG außer Kraft tritt, sobald "das sachlich zuständige Bundesministerium" entschieden hat. Im Ergebnis hat demnach der Bescheid des Bundesministers insofern dieselbe rechtliche Wirkung wie eine Berufungsentscheidung, als der erstinstanzliche Bescheid in der Berufungsentscheidung aufgeht und diese, sobald sie erlassen und solange sie aufrecht ist, der alleinige und ausschließliche Träger des Bescheidinhaltes ist. Auch ist der Zweck eines Devolutionsantrages einer Partei gemäß Art. 12 Abs. 3 B-VG und der eines ordentlichen Rechtsmittels der gleiche, nämlich eine Änderung der Entscheidung der Landesregierung zu erreichen (vgl. den hg. Beschluss eines verstärkten Senates vom 28. Juni 1994, Zl. 93/05/0061).

Dass das nach einem Antrag nach Art. 12 Abs. 3 B-VG durchzuführende Verfahren einem Berufungsverfahren vergleichbar ist, ergibt sich weiters zum einen aus der Bestimmung des § 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. März 1926, BGBl. Nr. 62, über die Frist und das Verfahren in den Fällen des Artikels 12 Absatz 3 des Bundes-Verfassungsgesetzes, wonach das angerufene Bundesministerium seiner Entscheidung entweder die Ergebnisse des von den Landesbehörden durchgeführten Ermittlungsverfahrens zugrunde legen oder aber das Ermittlungsverfahren ganz oder teilweise - sei es selbst, sei es durch den Landeshauptmann und die diesem unterstellten Landesbehörden - durchführen kann, und zum anderen aus § 3 dieses Gesetzes, wonach ein rechtzeitig eingelangtes Parteienverlangen aufschiebende Wirkung hat.

Das Verfahren vor der belangten Behörde in Folge eines Antrages nach Art. 12 Abs. 3 B-VG ist daher in allen entscheidenden Punkten einem Berufungsverfahren und der Entscheidungsspielraum der belangten Behörde demjenigen einer Berufungsbehörde vergleichbar.

Hat eine Behörde in ihrem Bescheid über den eigentlichen Gegenstand des Verfahrens gar nicht abgesprochen, sondern lediglich eine verfahrensrechtliche Entscheidung getroffen, dann ist es nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einer Berufungsbehörde verwehrt, erstmals - unter Übergehen einer Instanz - den eigentlichen Verfahrensgegenstand einer meritorischen Erledigung zuzuführen. Vielmehr bildet in solchen Fällen nur die betreffende verfahrensrechtliche Entscheidung die in Betracht kommende Sache des Verfahrens (vgl. u.a. die hg. Erkenntnisse vom 20. März 1984, Zl. 83/07/0340, vom 15. Juni 1987, Zl. 86/10/0168, und vom 27. Juni 1989, Zl. 85/07/0292). Eine Überschreitung der solcherart gesetzten Grenzen durch die Berufungsbehörde führt zur Rechtswidrigkeit des Bescheides infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde.

Nichts anderes kann aber hinsichtlich des Entscheidungsgegenstandes eines - einem ordentlichen Rechtsmittel vergleichbaren - Devolutionsantrages nach Art. 12 Abs. 3 B-VG gelten. Im vorliegenden Fall hatte der zuständige Bundesminister daher nur zu prüfen, ob die Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführerin durch die Wiener Landesregierung der Rechtslage entsprach oder nicht. Eine darüber hinausgehende Entscheidungsbefugnis, insbesondere die Befugnis einer (erstmaligen) Feststellung nach § 40 Abs. 3 WElWOG 2001 mit dem Inhalt der Festlegung eines konkreten Netzanschlusspunktes, kam ihm hingegen nicht zu.

Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrages nach § 40 Abs. 3 WElWOG ist insbesondere einerseits das Nichtbestehen eines Vertrages über den Netzanschluss und andererseits die Weigerung des in Anspruch genommenen Netzbetreibers, einen derartigen Vertrag abzuschließen. Hingegen ist die Zulässigkeit eines solchen Feststellungsantrages vom Bestehen oder der rechtlichen Absicherung einer vorhandenen Leitung unabhängig.

Die Entscheidung des Bezirksgerichtes im Verfahren über die Unterlassung der Freileitungsführung bzw. über die Beseitigung der Freileitung erweist sich daher für die Beurteilung der Zulässigkeit des Antrages nicht als präjudiziell. Die in Hinblick auf dieses Verfahren nach § 38 AVG erfolgte Aussetzung des Verfahrens widersprach daher dem Gesetz.

Dadurch, dass die belangte Behörde zu Unrecht vom Vorliegen einer Vorfrage ausging, belastete sie aber den angefochtenen Bescheid mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Dezember 2006