TE OGH 2000/7/11 10ObS29/00p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Dr. Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Wolfgang Adametz und Dr. Peter Krüger (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Richard R*****, vertreten durch Dr. Alfons Klaunzer und Dr. Josef Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1053 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr. Paul Bachmann, Dr. Eva-Maria Bachmann und Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 25.282,80 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. November 1999, GZ 23 Rs 63/99g-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Juli 1999, GZ 42 Cgs 192/98x-17, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt lauten:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei Kostenersatz im Ausmaß von S 6.992,-- abzüglich der bereits erhaltenen S 4.152,80 zu leisten, also binnen 14 Tagen den restlichen Betrag von S 2.839,20 zu zahlen. Das Mehrbegehren von S 23.502,-- wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 2.029,44 bestimmten halben Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 338,24 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 23. 7. 1939 geborene Kläger leidet an einem Zustand nach Wirbelkörperfraktur aus dem Jahr 1987, L 1/2. Im Dezember 1997 und im Jänner 1998 wurden an der Universitätsklinik Innsbruck am Kläger zwei CT-gezielte Bandscheibenresektionen(-operation) ambulant durchgeführt. Nach der ersten Operation ist offensichtlich noch ein Bandscheibengewebe übrig geblieben, so dass sich der Erfolg erst nach der zweiten Operation als zufriedenstellend zeigte. Die CT-gezielte Bandscheibenoperation ist eine "schulmäßige" Methode, bei der im Gegensatz zu einer offenen Bandscheibenoperation ein viel kleinerer Eingriff in Lokalanästhesie erfolgt und die in einem beträchtlichen Prozentsatz der Fälle zu einem guten Operationsergebnis führt. Kosten eines stationären Aufenthaltes entstehen dabei nicht. Beide Methoden zielen auf eine weitgehende Beschwerdefreiheit des Patienten. Die offene Bandscheibenoperation erfolgt in etwa einer Stunde Operationsaufwand in Allgemeinnarkose (Vollanästhesie) bei aufwendiger Lagerung des Patienten. Postoperativ ist ein stationärer Aufenthalt von fünf bis acht Tagen notwendig, die Heilungsdauer beträgt etwa 10 Tage, dann können die Nähte bzw Hautklammern entfernt werden. Die Mobilisierung dauert bei der offenen Operation auf Grund der größeren Wunde länger; Duschen und Baden sind erst nach der zweiten Woche möglich. Nach einer CT-gezielten Operation kann spätestens nach drei bis vier Tagen geduscht und gebadet werden, die Belastungssteigerung ist bei gutem Operationserfolg üblicherweise schneller möglich. Im Fall des Klägers war die CT-gezielte Bandscheibenoperation indiziert, doch hätte auch eine offene Operation zu einem ähnlich guten klinischen Ergebnis führen können. Die CT-gezielte Bandscheibenoperation wird von der beklagten Partei zumindest in Tirol nicht als Sachleistung angeboten; es besteht hierfür auch weder ein Vergütungstarif nach § 85 Abs 1 lit c GSVG noch eine vertragliche Regelung mit dem Leistungserbringer. Bei Durchführung einer offenen Bandscheibenoperation mit einem stationären Aufenthalt des Klägers von 6 bis 15 Tagen wären der beklagten Partei Kosten von mindestens S 30.494,-- entstanden.Der am 23. 7. 1939 geborene Kläger leidet an einem Zustand nach Wirbelkörperfraktur aus dem Jahr 1987, L 1/2. Im Dezember 1997 und im Jänner 1998 wurden an der Universitätsklinik Innsbruck am Kläger zwei CT-gezielte Bandscheibenresektionen(-operation) ambulant durchgeführt. Nach der ersten Operation ist offensichtlich noch ein Bandscheibengewebe übrig geblieben, so dass sich der Erfolg erst nach der zweiten Operation als zufriedenstellend zeigte. Die CT-gezielte Bandscheibenoperation ist eine "schulmäßige" Methode, bei der im Gegensatz zu einer offenen Bandscheibenoperation ein viel kleinerer Eingriff in Lokalanästhesie erfolgt und die in einem beträchtlichen Prozentsatz der Fälle zu einem guten Operationsergebnis führt. Kosten eines stationären Aufenthaltes entstehen dabei nicht. Beide Methoden zielen auf eine weitgehende Beschwerdefreiheit des Patienten. Die offene Bandscheibenoperation erfolgt in etwa einer Stunde Operationsaufwand in Allgemeinnarkose (Vollanästhesie) bei aufwendiger Lagerung des Patienten. Postoperativ ist ein stationärer Aufenthalt von fünf bis acht Tagen notwendig, die Heilungsdauer beträgt etwa 10 Tage, dann können die Nähte bzw Hautklammern entfernt werden. Die Mobilisierung dauert bei der offenen Operation auf Grund der größeren Wunde länger; Duschen und Baden sind erst nach der zweiten Woche möglich. Nach einer CT-gezielten Operation kann spätestens nach drei bis vier Tagen geduscht und gebadet werden, die Belastungssteigerung ist bei gutem Operationserfolg üblicherweise schneller möglich. Im Fall des Klägers war die CT-gezielte Bandscheibenoperation indiziert, doch hätte auch eine offene Operation zu einem ähnlich guten klinischen Ergebnis führen können. Die CT-gezielte Bandscheibenoperation wird von der beklagten Partei zumindest in Tirol nicht als Sachleistung angeboten; es besteht hierfür auch weder ein Vergütungstarif nach § 85 Abs 1 Litera c, GSVG noch eine vertragliche Regelung mit dem Leistungserbringer. Bei Durchführung einer offenen Bandscheibenoperation mit einem stationären Aufenthalt des Klägers von 6 bis 15 Tagen wären der beklagten Partei Kosten von mindestens S 30.494,-- entstanden.

Der Kläger begehrte von der beklagten Partei den Ersatz der von ihm bezahlten Kosten von S 30.494,-- für die CT-gezielte Bandscheibenoperation im Dezember 1997.

Die beklagte Partei stellte mit Bescheid vom 16. 7. 1998 fest, dass der Kostenersatz für eine tageschirurgische Behandlung im Klinikum Innsbruck in der Operationsgruppe V S 4.152,80 und für die computertomographische Leistung S 1.800,-- betrage. Zur Begründung führte sie aus:

Der Kläger sei auf Grund seiner Einkommenshöhe im Jahr 1998 sachleistungsberechtigt. Im Klinikum Innsbruck, mit dem ein Vertrag über die Vergütung tageschirurgischer Leistungen bestehe, könne der gegenständliche Eingriff auf Rechnung der beklagten Partei gegen nachträgliche Vorschreibungen des Kostenanteils in Anspruch genommen werden. Der mit dem Klinikum vereinbarte Tarif in der Operationsgruppe V betrage S 5.191,--. Abzüglich des 20%igen Kostenanteiles ergebe sich der erstattete Betrag von S 4.152,80. Für die Computertomographie sei Kostenersatz jenes Betrages erbracht worden, den die beklagte Partei bei Inanspruchnahme als Sachleistung aufzuwenden gehabt hätte, abzüglich des Kostenanteils.

Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt der Kläger Kostenerstattung von restlichen S 26.341,20. Für die in seinem Fall durchgeführte Operationsmethode gebe es keinen vertraglichen Tarif, weshalb er Anspruch auf vollen Kostenersatz habe. Die Behandlung sei ausreichend und zweckmäßig gewesen und habe das Maß des Notwendigen nicht überschritten.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie stellte die Notwendigkeit der Durchführung dieser Operation außer Streit, wendete aber ein, es sei nicht ihre Aufgabe, methodische "Feinheiten" bei Operationen leistungsrechtlich unterschiedlich zu bewerten, sofern der Kläger nicht darlegen könne, dass die von der beklagten Partei als Sachleistung erbrachte Methode der Bandscheibenoperation in seinem Fall nicht oder wegen der besonderen Dringlichkeit nicht rechtzeitig möglich gewesen wäre. Auch bei anderen Operationen werde eine computertomographisch unterstützte Vorgangsweise angewendet, ohne dass dafür eine Differenzierung in den Operationsgruppenschemata vorgesehen sei. Dadurch werde bewusst vermieden, dass die Wahl einer Operationstechnik durch finanzielle Überlegungen und nicht ausschließlich durch medizinische Indikationen beeinflusst sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die beim Kläger angewendete CT-gezielte Operation sei eine zielführende Alternative zur konventionellen Methode der offenen Bandscheibenoperation, die unter Vollnarkose durchgeführt werde und daher mit gewissen Risken verbunden sei. Von einem Versicherten könne nicht ohne Einschränkung verlangt werden, sich im Interesse der Kostensparung einem solchen Risiko zu unterwerfen, wenn eine Methode zur Verfügung stehe, die mit einer gefahrlosen Therapie zur Besserung des Leidens führe. Überdies habe die gewählte Methode zu einer Kostenvermeidung insofern beigetragen, als sie keinen stationären Aufenthalt erforderte. Die Behandlung habe daher das Maß des Notwendigen im Sinn des § 90 Abs 2 GSVG nicht überschritten.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es dem Kläger nur S 25.282,80 zusprach und das Mehrbegehren von S 1.058,40 abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Der beklagten Partei sei zuzustimmen, dass der Kläger als Sachleistungsberechtigter dann, wenn er eine ärztliche Leistung nicht als Sachleistung, sondern im sogenannten "kassenfreien Raum" in Anspruch nehme, keinen Anspruch auf vollen Kostenersatz habe. Da die beklagte Partei zugestanden habe, dass die vorliegende Operation ausreichend und zweckmäßig gewesen sei und das Maß des Notwendigen nicht überschritten habe, dass also die Voraussetzungen des § 90 Abs 2 GSVG erfüllt würden, sei nur mehr die Höhe des dem Kläger gebührenden Kostenersatzes zu prüfen.

Als Sachleistungsberechtigter habe der Kläger grundsätzlich nur Anspruch auf Erbringung von Sachleistungen nach § 85 Abs 3 GSVG. Fehlten jedoch vertragliche Regelungen für eine bestimmte Leistung (wie hier die CT-gezielte Bandscheibenoperation in Lokalanästhesie), seien nach § 85 Abs 4 GSVG anstelle von Sachleistungen Geldleistungen durch Kostenersätze nach einem Vergütungstarif (als Bestandteil der Satzung) zu gewähren. Dass die beklagte Partei für die gegenständliche Operation keinen Vergütungstarif festgesetzt habe, könne nicht zu Lasten des Klägers gehen. Bei der CT-gezielten Bandscheibenoperation handle es sich um eine "schulmäßige" Methode, die für den Patienten schonender und für den Versicherungsträger kostengünstiger sei, weil sie keine Vollnarkose und keinen stationären Krankenhausaufenthalt erfordere. Diese Methode entspreche auch den Vorgaben des § 3 Abs 4 Z 1 und 3 der Richtlinien über die Berücksichtigung ökonomischer Grundsätze bei der Krankenbehandlung (RÖK), wonach bei der Krankenbehandlung darauf Bedacht zu nehmen sei, ob von mehreren gleichwertig geeigneten Möglichkeiten die ökonomisch günstigere Möglichkeit gewährt werde und ob anstelle der Einweisung zu einem stationären Krankenhausaufenthalt die Behandlung im ambulanten Bereich ökonomischer wäre. Das GSVG enthalte keine Regelungen über den an einen Sachleistungsberechigten zu leistenden Kostenersatz, wenn dieser eine nicht als Sachleistung im Sinn des § 85 Abs 3 GSVG zu qualifizierende, jedoch den Kriterien des § 90 Abs 2 GSVG entsprechende ärztliche Leistung in Anspruch nehme, für die auch kein Vergütungstarif nach § 85 Abs 2 lit c GSVG bestehe. Dies könne nicht zu Lasten des Versicherten gehen. Der Versicherungsträger habe analog dem § 85 Abs 2 lit b GSVG Kostenersatz in der Höhe des Betrages zu leisten, den er bei Inanspruchnahme der herkömmlichen Krankenbehandlung (Standardmethode) hätte aufwenden müssen.Als Sachleistungsberechtigter habe der Kläger grundsätzlich nur Anspruch auf Erbringung von Sachleistungen nach § 85 Abs 3 GSVG. Fehlten jedoch vertragliche Regelungen für eine bestimmte Leistung (wie hier die CT-gezielte Bandscheibenoperation in Lokalanästhesie), seien nach § 85 Abs 4 GSVG anstelle von Sachleistungen Geldleistungen durch Kostenersätze nach einem Vergütungstarif (als Bestandteil der Satzung) zu gewähren. Dass die beklagte Partei für die gegenständliche Operation keinen Vergütungstarif festgesetzt habe, könne nicht zu Lasten des Klägers gehen. Bei der CT-gezielten Bandscheibenoperation handle es sich um eine "schulmäßige" Methode, die für den Patienten schonender und für den Versicherungsträger kostengünstiger sei, weil sie keine Vollnarkose und keinen stationären Krankenhausaufenthalt erfordere. Diese Methode entspreche auch den Vorgaben des § 3 Abs 4 Z 1 und 3 der Richtlinien über die Berücksichtigung ökonomischer Grundsätze bei der Krankenbehandlung (RÖK), wonach bei der Krankenbehandlung darauf Bedacht zu nehmen sei, ob von mehreren gleichwertig geeigneten Möglichkeiten die ökonomisch günstigere Möglichkeit gewährt werde und ob anstelle der Einweisung zu einem stationären Krankenhausaufenthalt die Behandlung im ambulanten Bereich ökonomischer wäre. Das GSVG enthalte keine Regelungen über den an einen Sachleistungsberechigten zu leistenden Kostenersatz, wenn dieser eine nicht als Sachleistung im Sinn des § 85 Abs 3 GSVG zu qualifizierende, jedoch den Kriterien des § 90 Abs 2 GSVG entsprechende ärztliche Leistung in Anspruch nehme, für die auch kein Vergütungstarif nach § 85 Abs 2 Litera c, GSVG bestehe. Dies könne nicht zu Lasten des Versicherten gehen. Der Versicherungsträger habe analog dem § 85 Abs 2 Litera b, GSVG Kostenersatz in der Höhe des Betrages zu leisten, den er bei Inanspruchnahme der herkömmlichen Krankenbehandlung (Standardmethode) hätte aufwenden müssen.

Ausgehend von dem Kostenaufwand der beklagten Partei bei herkömmlicher (offener) Bandscheibenoperation mit stationärem Krankenhausaufenthalt (mindestens S 30.494,--) und den von ihr anerkannten Operationskosten von S 5.292,-- errechne sich die Kostenersatzanspruch des Klägers wie folgt: S 30.494,-- abzüglich 20 % von S 5.292,-- gemäß § 86 Abs 1 GSVG = S 1.058,40 ergibt S 29.345,60, abzüglich der bereits erfolgten Zahlung von S 4.152,80 ergibt den Zuspruch von S 25.282,80. Eine Kostenbeteiligung von 20 % an den darin enthaltenen Kosten der Anstaltspflege sei nicht vorgesehen.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass dem Kläger lediglich weitere S 2.839,20 (Differenz von S 6.992,-- als anerkannte Operationskosten abzüglich der bereits erhaltenen S 4.152,80) zugesprochen und das Mehrbegehren abgewiesen werde.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision für nicht zulässig zu erklären oder ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist mangels einer einschlägigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zulässig; sie ist aber auch berechtigt.

Die Ausführungen der beklagten Partei zum geltend gemachten Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache (§ 503 Z 4 ZPO) stützen sich in erster Linie auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 17. 10. 1998, V 81/97; veröff. SozSi 1998, 961 (mit Kommentar von Kletter), betreffend Kostenzuschüsse zum Zahnersatz. Die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes lassen sich wie folgt zusammenfassen: Zahnersatz sei keine Ermessensleistung, sondern eine Pflichtleistung nach Maßgabe der Satzung, die Kassen seien aber von Gesetzes wegen nicht gehalten, Kostenzuschüsse überhaupt vorzusehen. Kostenzuschüsse für Leistungen, hinsichtlich derer ein Tarif mangels Zustandekommens entsprechender vertraglicher Vereinbarungen nicht vorgesehen sei, hätten sich jedenfalls an den für vergleichbare Pflichtleistungen festgelegten Tarifen zu orientieren. Die Alternative des 1. und 2. Satzes des § 153 Abs 2 ASVG (Zahnersatz als Sachleistung unter Kostenbeteiligung oder an deren Stelle Kostenzuschuss) besage, dass (allenfalls vorgesehene) Kostenzuschüsse zu im wesentlich gleichen Leistungen des Krankenversicherungsträgers führen müssten, nicht aber für den Versicherten zum gleichen wirtschaftlichen Ergebnis wie bei einer Kostenbeteiligung an erbrachten Sachleistungen. Ein Kostenzuschuss von S 1.000,-- für eine Krone sei daher verfassungsrechtlich unbedenklich.

Die Revisionswerberin macht geltend, der Zuspruch des fast vollen Kostenersatzes im Ausmaß fiktiver Aufwendungen des Versicherungsträgers für eine Behandlung, die der Kläger eben nicht in Anspruch genommen habe (nämlich des Kostenaufwandes im Fall der herkömmlichen Krankenbehandlung) führe zu einem mit den Ausführungen des VfGH unvereinbaren Ergebnis, weil dann, wenn Kostenzuschüsse der Kasse zum selben wirtschaftlichen Ergebnis führen müssten wie von der Kasse erbrachte oder (teil-)finanzierte Sachleistungen, als diesbezügliche Orientierungshilfe nur eine zulässige (dh von einem Vertrag mit Leistungserbringern erfasste) Sachleistung in Betracht komme. Ob eine solche Orientierungshilfe vorhanden sei, sei eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Es hätte daher festgestellt werden müssen, dass die beklagte Partei eine Zusatzvereinbarung mit einer anderen Tagesklinik getroffen habe, nach der im Fall einer Operation der Operationsgruppe V (zB Nukleotomie) ein Gebührenersatz von S 5.292,-- zustehe.

Diesen bereits in der Berufung gemachten Ausführungen hat das Berufungsgericht lediglich das Neuerungsverbot des § 482 ZPO entgegen gehalten. Dabei handelt es sich aber nicht um eine anspruchsvernichtende Einwendung der beklagten Partei, sondern um Tatsachen, die zur rechtlichen Beurteilung erforderlich sind (sekundäre Feststellungsmängel). Da die Behauptung der beklagten Partei, die bei Operation in einer Tagesklinik zu ersetzenden Kosten (als "Orientierungshilfe") hätten bei Inanspruchnahme eines vergleichbaren Vertragspartners insgesamt nur S 6.992,-- betragen, unwidersprochen blieb, kann dieser Betrag der weiteren Beurteilung zu Grunde gelegt werden, ohne dass es einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an eine der Tatsacheninstanzen bedürfte.Diesen bereits in der Berufung gemachten Ausführungen hat das Berufungsgericht lediglich das Neuerungsverbot des Paragraph 482, ZPO entgegen gehalten. Dabei handelt es sich aber nicht um eine anspruchsvernichtende Einwendung der beklagten Partei, sondern um Tatsachen, die zur rechtlichen Beurteilung erforderlich sind (sekundäre Feststellungsmängel). Da die Behauptung der beklagten Partei, die bei Operation in einer Tagesklinik zu ersetzenden Kosten (als "Orientierungshilfe") hätten bei Inanspruchnahme eines vergleichbaren Vertragspartners insgesamt nur S 6.992,-- betragen, unwidersprochen blieb, kann dieser Betrag der weiteren Beurteilung zu Grunde gelegt werden, ohne dass es einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an eine der Tatsacheninstanzen bedürfte.

Zutreffend wird in der Revision weiter damit argumentiert, dass sich § 85 Abs 2 lit b GSVG ausdrücklich auf andere Leistungen als Anstaltspflege bezieht. Der Oberste Gerichtshof hat in einem anderen Zusammenhang bereits ausgesprochen, dass ein operativer Eingriff in einer Tagesklinik, wobei der Patient kurz nach dem Aufwachen aus der Narkose die Tagesklinik wieder verlassen kann, keine Anstaltspflege darstellt (SSV-NF 5/130 = SZ 64/164; Binder in Tomandl, SV-System 11. ErgLfg, 228). Der Begriff "Tagesklinik" wird häufig für chirurgische Ambulanztätigkeit verwendet, bei der sich der Patient chirurgischen Eingriffen unterzieht, die üblicherweise einen mehrtägigen stationären Krankenhausaufenthalt bedingen, und danach wieder in den häuslichen Bereich entlassen wird ("Tageschirurgie"). Diese Form der Tagesklinik fällt in den Bereich der ambulanten Behandlung Krankenanstalten und Ambulatorien (A. Radner, Tagesklinik, 1993, 17 ff). Bei Behandlung in einer privaten Krankenanstalt besteht ein Kostenersatzanspruch in der Höhe, die der Krankenversicherungsträger bei Behandlung in einer Vertragseinrichtung (einem Vertragsarzt) aufzuwenden gehabt hätte. Dabei ist aber darauf zu achten, dass bei einer Kostenerstattung entweder die Voraussetzungen für eine ambulante oder aber für eine stationäre Behandlung gegeben sein müssen (A. Radner, aaO 40). In der zitierten Entscheidung SSV-NF 5/130 = SZ 64/164 hat der Senat betont, dass bei der Kostenerstattung darauf zu achten ist, welche Kosten dem Versicherungsträger erwachsen wären, wenn die Leistung in einer öffentlichen Krankenanstalt erbracht worden wäre. Es würde über die gesetzliche Regelung hinausgehen, "wollte man jeweils bei Inanspruchnahme von Einrichtungen, deren Träger nicht in einem Vertragsverhältnis mit dem Sozialversicherungsträger stehen, für die Frage des Kostenersatzes nicht von den Kosten der dabei tatsächlich erbrachten Leistungen ausgehen, sondern die Kosten von Leistungen heranziehen, die tatsächlich nicht erbracht wurden, bei Inanspruchnahme einer Vertragseinrichtung jedoch theoretisch erbracht worden wären". Als Ergebnis hielt der Senat fest, dass im konkreten Fall Anstaltspflege in der Tagesklinik nicht geleistet wurde, so dass ein Anspruch auf einen Kostenzuschuss (für Anstaltspflege) schon aus diesem Grund nicht bestehen kann (ebenso A. Radner aaO 42).Zutreffend wird in der Revision weiter damit argumentiert, dass sich § 85 Abs 2 Litera b, GSVG ausdrücklich auf andere Leistungen als Anstaltspflege bezieht. Der Oberste Gerichtshof hat in einem anderen Zusammenhang bereits ausgesprochen, dass ein operativer Eingriff in einer Tagesklinik, wobei der Patient kurz nach dem Aufwachen aus der Narkose die Tagesklinik wieder verlassen kann, keine Anstaltspflege darstellt (SSV-NF 5/130 = SZ 64/164; Binder in Tomandl, SV-System 11. ErgLfg, 228). Der Begriff "Tagesklinik" wird häufig für chirurgische Ambulanztätigkeit verwendet, bei der sich der Patient chirurgischen Eingriffen unterzieht, die üblicherweise einen mehrtägigen stationären Krankenhausaufenthalt bedingen, und danach wieder in den häuslichen Bereich entlassen wird ("Tageschirurgie"). Diese Form der Tagesklinik fällt in den Bereich der ambulanten Behandlung Krankenanstalten und Ambulatorien (A. Radner, Tagesklinik, 1993, 17 ff). Bei Behandlung in einer privaten Krankenanstalt besteht ein Kostenersatzanspruch in der Höhe, die der Krankenversicherungsträger bei Behandlung in einer Vertragseinrichtung (einem Vertragsarzt) aufzuwenden gehabt hätte. Dabei ist aber darauf zu achten, dass bei einer Kostenerstattung entweder die Voraussetzungen für eine ambulante oder aber für eine stationäre Behandlung gegeben sein müssen (A. Radner, aaO 40). In der zitierten Entscheidung SSV-NF 5/130 = SZ 64/164 hat der Senat betont, dass bei der Kostenerstattung darauf zu achten ist, welche Kosten dem Versicherungsträger erwachsen wären, wenn die Leistung in einer öffentlichen Krankenanstalt erbracht worden wäre. Es würde über die gesetzliche Regelung hinausgehen, "wollte man jeweils bei Inanspruchnahme von Einrichtungen, deren Träger nicht in einem Vertragsverhältnis mit dem Sozialversicherungsträger stehen, für die Frage des Kostenersatzes nicht von den Kosten der dabei tatsächlich erbrachten Leistungen ausgehen, sondern die Kosten von Leistungen heranziehen, die tatsächlich nicht erbracht wurden, bei Inanspruchnahme einer Vertragseinrichtung jedoch theoretisch erbracht worden wären". Als Ergebnis hielt der Senat fest, dass im konkreten Fall Anstaltspflege in der Tagesklinik nicht geleistet wurde, so dass ein Anspruch auf einen Kostenzuschuss (für Anstaltspflege) schon aus diesem Grund nicht bestehen kann (ebenso A. Radner aaO 42).

Bei entsprechender Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall zeigt sich, dass auch der Kläger, dem im Zusammenhang mit seiner Bandscheibenoperation tatsächlich keine Anstaltspflege zuteil geworden ist, nicht Ersatz für eine fiktive Anstaltspflege erhalten kann, die nur bei Inanspruchnahme der Sachleistung (Operation in einer Vertragseinrichtung) theoretisch erbracht worden wäre. Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichtes ist daher verfehlt und mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht in Einklang. Dass die Kosten einer nach konventioneller Methode durchgeführten (offenen) Bandscheibenoperation im Ergebnis für die beklagte Partei gleich hoch oder höher gewesen wären als die vom Kläger begehrten, ist ein wirtschaftlicher, aber kein rechtlicher Gesichtspunkt.

Der Revision war daher Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Mit Rücksicht auf die rechtlichen Schwierigkeiten des Falles ist dem Kläger nach Billigkeit der Ersatz der halben Kosten des Revisionsverfahrens zu gewähren.Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 Litera b, ASGG. Mit Rücksicht auf die rechtlichen Schwierigkeiten des Falles ist dem Kläger nach Billigkeit der Ersatz der halben Kosten des Revisionsverfahrens zu gewähren.