TE OGH 2000/7/12 7Ob91/99d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eva H*****, vertreten durch Dr. Reinhard Hohenberg, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Anton R*****, vertreten durch Dr. Harald Christandl, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 2,015.454,-- sA (Revisionsinteresse S 1,007.727,-- sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 21. Dezember 1998, GZ 3 R 58/98v-57, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 29. November 1997, GZ 17 Cg 91/93g-49, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch von Kosten für die Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin plante 1988, ihr Wohnhaus in M***** renovieren zu lassen, verfügte aber nicht über die erforderlichen Mittel. Über Rat des Beklagten, den an das Haus angrenzenden bebaubaren Grund in Form des „verdichteten Flachbaues“ bebauen zu lassen und aus dem Gewinn aus dem Verkauf von 16 Wohneinheiten die Renovierung des Hauses zu finanzieren, betraute sie diesen mit der Planung und Organisation des Baues und Verkaufes der Wohneinheiten sowie der Herstellung einer Finanzierungsgrundlage. Der Beklagte garantierte dabei aber weder die Finanzierbarkeit noch die Erteilung der Baubewilligung. Er erwirkte zunächst eine entsprechende Baubewilligung für dieses Projekt. Die ursprünglich von der S-Bausparkasse zugesagte Finanzierung wurde in der Folge aber wieder zurückgezogen. Bemühungen des Beklagten um eine anderweitige Finanzierung, insbesondere durch das Bauunternehmen S***** GmbH (& Co KG), scheiterten daran, dass diese Firma auf der Errichtung von 22 Wohneinheiten anstelle der zunächst geplanten 16 bestand. Der Beklagte plante diese Variante zwar noch, doch erteilte die Gemeinde H***** die für die Errichtung von 22 Wohneinheiten anstelle der ursprünglich geplanten 16 erforderliche Widmungsänderung nicht, obwohl Gespräche zwischen dem Beklagten und dem zuständigen Raumplaner dies zunächst erwarten ließen. Das Projekt „verdichteter Flachbau“ war somit gescheitert und das Vertrauen zwischen den Streitteilen erschüttert. Die Klägerin beauftragte einen Rechtsanwalt mit der Vertretung gegenüber dem Beklagten, was zum Widerruf der ihm erteilten Vollmacht führte. Das angemessene Honorar für die vom Beklagten im Zusammenhang mit dem Projekt „verdichteter Flachbau“ erbrachten Leistungen beträgt S 2,746.300,--. Der Beklagte verrechnete jedoch der Klägerin nur S 2,471.054,40. Diese Beträge sind dem Beklagten auch zugekommen. Die Planungen des Beklagten sind qualitativ mangelfrei. Die vom Beklagten erstellten Pläne waren für die Klägerin letztlich wertlos.

Die Klägerin begehrte vom Beklagten ua die Refundierung von S 2,015.454,--, d.i. jener Betrag, der dem Beklagten als Honorar für die Planung des Projektes „verdichteter Flachbau“ von der Klägerin bezahlt wurde, weil dieser dem Beklagten ohne Gegenleistung zugekommen sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte betreffend „verdichteter Flachbau“ im Wesentlichen ein, die Klägerin habe sich selbst für diese risiko- und ertragsreichere Variante zur Verwertung ihrer Liegenschaft entschieden und sei stets über den Stand der Planungen und Arbeiten informiert und mit seiner Vorgangsweise einverstanden gewesen.

Das Erstgericht sprach der Klägerin S 2,015.454,-- sA zu und wies (rechtskräftig) das Mehrbegehren ab. Zwischen den Streitteilen sei ein Baubetreuungsvertrag zustande gekommen. In diesem gemischten Vertrag überwögen die Elemente des Werkvertrags, sodass er nach dessen Grundsätzen zu beurteilen sei. Der Werkunternehmer trage die Gefahr bei zufälliger Unausführbarkeit des Werks. Ihn treffe am Scheitern des Projekts „verdichteter Flachbau“ auf Grund der Unfinanzierbarkeit der bewilligten Ausführung bzw der Bewilligungsunfähigkeit des finanzierbaren Projekts kein Verschulden. Diese Umstände fielen auch nicht in die Sphäre der Klägerin, sondern vielmehr in den „neutralen Kreis“, was wieder der Werkunternehmer zu vertreten habe. In einem solchen Fall gebühre ihm für eine erbrachte Teilleistung nur dann ein entsprechender Teil der Vergütung, wenn die Teilleistung für den Werkbesteller von Wert sei, was für die gegenständlichen Pläne aber nicht gelte. Damit seien die geleisteten Zahlungen rechtsgrundlos erfolgt und stehe der Klägerin ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückerstattung des Planungshonorars in Höhe von S 2,015.454,-- samt Anhang (S 1,442.400,-- für Büroleistungen, S 434.990,60 [richtig: S 234.990,60] an Nebengebühren und S 338.054,40 an Sonderleistungen) zu.

Das Berufungsgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung der Berufung des Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte den Zuspruch von S 1,007.727,-- sA und wies in Abänderung des Ersturteiles das darüber hinausgehende Mehrbegehren in gleicher Höhe ab. Es sprach aus, dass die Erhebung der Revision zulässig sei. Nach den getroffenen Feststellungen habe der gesamte Vertragsinhalt darin bestanden, dass der Beklagte die technische und wirtschaftliche Planung und Organisation des Baus und Verkaufs der Wohneinheiten auf dem Grundstück der Klägerin übernommen habe, ohne freilich Baubewilligung und Finanzierung zu garantieren. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere für den Fall, dass das Projekt, sei es mangels Finanzierbarkeit, sei es mangels erforderlicher Bewilligungen, nicht zur Ausführung gelangen sollte, seien von den Streitteilen nicht einmal behauptet und deshalb auch nicht festgestellt worden. Die insofern bestehende Lücke in dem von den Parteien geschlossenen Vertrag sei primär durch dispositive gesetzliche Regelungen zu schließen. Erweise sich jedoch eine vorhandene gesetzliche Regelung für den konkreten Fall als unangemessen, nicht sachgerecht, unbillig etc oder hätten die Parteien die Anwendung vorhandenen Dispositivrechts jedenfalls nicht gewollt, dennoch aber selbst keine Regelung getroffen, wäre im Wege ergänzender Vertragsauslegung vorzugehen. Bei einem Baubetreuungsvertrag übernehme es der Baubetreuer (Beklagte) gegenüber der Bauherrin (Klägerin), sie bei der Planung und Durchführung des Bauvorhabens teilweise oder vollständig zu entlasten, insbesondere das Bauvorhaben technisch, organisatorisch, wirtschaftlich und finanziell vorzubereiten, auszuführen und abzuwickeln. Der Baubetreuer trete gegenüber Dritten im Namen des Bauherrn auf, der auch weiterhin das Bauherrnrisiko trage. Der Baubetreuungsvertrag umfasse nicht nur Vertragselemente des Werkvertrages, sondern auch solche der Geschäftsbesorgung. Schulde der Betreuer, wie hier, die Bewirkung der Bauherstellung sowohl in technischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht, werde Werkvertrag angenommen. Nach der älteren Rechtsprechung könne der Baumeister, der sich zur Verfassung der Pläne und zur Ausführung eines Baus verpflichtet habe, mangels besonderer Vereinbarung kein Honorar für die geleisteten Vorarbeiten verlangen, wenn ohne Verschulden des Bauherrn die erforderliche Baubewilligung verweigert werde. Ein planender Unternehmer müsse auch den Bauherrn, wenn nicht eine problemlose Baubewilligung zu erwarten sei, warnen und dürfe die Pläne nur ausführen, wenn der Bauherr ungeachtet des ihm mitgeteilten Risikos den Auftrag erteile, andernfalls verliere der Planverfasser seinen Entgeltanspruch. Hingegen werde nach der jüngeren Rechtsprechung es als in die Sphäre des Bestellers fallend angesehen, wenn die erforderliche Baubewilligung nicht erteilt werde, deren Erwirkung dem Besteller oblegen sei, und werde ein beschränkter Entgeltanspruch des Werkunternehmers nach § 1168 ABGB bejaht. Auch sei die Nichterlangung der Baubewilligung ein auf Seiten des Bauherrn liegender Umstand und habe deshalb der Bauherr das bis zur Einreichung um die Baubewilligung vereinbarte Entgelt und nicht jenes geringere zu bezahlen, welches für den Fall ihrer Nichterteilung vereinbart gewesen sei, wenn ein Bauherr, dem die Erwirkung der Baubewilligung oblegen sei, trotz geeigneter und dem Auftrag entsprechender Pläne nicht um Baubewilligung ansuche. Der vorliegende Fall unterscheide sich von den geschilderten Konstellationen jedoch dadurch, dass der Beklagte nicht nur zugesagt habe, eine Baubewilligung für die Klägerin zu erreichen, sondern „die technische und wirtschaftliche Planung und Organisation des Baus und Verkaufs der Wohneinheiten auf dem Grundstück der Klägerin übernommen habe, ohne jedoch die Finanzierung und Bewilligung zu garantieren“. Er hätte, wie sich aus dem festgestellten eigentlichen Zweck des Projekts „verdichteter Flachbau“ ergebe, nämlich aus dem Gewinn aus dem Wohnungsverkauf das Projekt „Hausrenovierung“ zu finanzieren, ein bewilligungsfähiges und finanzierbares Modell entwickeln sollen. Letzteres habe er nicht erreicht. Folge dieses Nichteintritts des bedungenen Erfolges wäre ein Kondiktionsanspruch der Klägerin (§ 1435 ABGB) hinsichtlich des bereits für die Abwicklung bezahlten Entgelts. Würde man das Risiko des Scheiterns in die eine oder andere Sphäre zuordnen, käme man zu dem Ergebnis, dass entweder die Klägerin für sie wertlose Planungsarbeiten zu bezahlen hätte oder der Beklagte für umfangreiche und einwandfreie Planungsarbeiten keinerlei Entgelt erhielte, weil das Projekt gewissermaßen im letzten Augenblick gescheitert sei. Beide Varianten erschienen jedoch gleichermaßen unbillig. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Streitteile, hätten sie diesen Fall bei Abschluss des Baubetreuungsvertrages bedacht, eine derartige Konsequenz vereinbart hätten. Gegen die alleinige Risikotragung durch den Beklagten spreche, dass der Gewinn aus dem Projekt „verdichteter Flachbau“ festgestelltermaßen in das Projekt „Hausrenovierung“ fließen, sohin (allein) der Klägerin zugutekommen habe sollen. Betrachte man den von den Parteien verfolgten Zweck (Entwicklung und Durchführung des Projekts „verdichteter Flachbau“ zur Finanzierung des Projekts „Hausrenovierung“), so sei vielmehr im Sinne der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass redliche und vernünftige Parteien für diesen Fall, dass nämlich das Projekt nach Fertigstellung der Planungsarbeiten am unerwarteten Nichtzustandekommen der Finanzierung bzw Ausbleiben einer Widmungsänderung, ohne dass eine der Parteien daran ein Verschulden treffe, scheitern sollte, zum Ausgleich ihrer wechselseitigen Interessen die gemeinsame Tragung dieses Risikos vereinbart hätten. Insoferne erscheine es abweichend von der dispositiv geltenden Sphärentheorie sachgerecht, beide Parteien den noch streitgegenständlichen frustrierten Planungsaufwand je zur Hälfte tragen zu lassen.Das Berufungsgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung der Berufung des Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte den Zuspruch von S 1,007.727,-- sA und wies in Abänderung des Ersturteiles das darüber hinausgehende Mehrbegehren in gleicher Höhe ab. Es sprach aus, dass die Erhebung der Revision zulässig sei. Nach den getroffenen Feststellungen habe der gesamte Vertragsinhalt darin bestanden, dass der Beklagte die technische und wirtschaftliche Planung und Organisation des Baus und Verkaufs der Wohneinheiten auf dem Grundstück der Klägerin übernommen habe, ohne freilich Baubewilligung und Finanzierung zu garantieren. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere für den Fall, dass das Projekt, sei es mangels Finanzierbarkeit, sei es mangels erforderlicher Bewilligungen, nicht zur Ausführung gelangen sollte, seien von den Streitteilen nicht einmal behauptet und deshalb auch nicht festgestellt worden. Die insofern bestehende Lücke in dem von den Parteien geschlossenen Vertrag sei primär durch dispositive gesetzliche Regelungen zu schließen. Erweise sich jedoch eine vorhandene gesetzliche Regelung für den konkreten Fall als unangemessen, nicht sachgerecht, unbillig etc oder hätten die Parteien die Anwendung vorhandenen Dispositivrechts jedenfalls nicht gewollt, dennoch aber selbst keine Regelung getroffen, wäre im Wege ergänzender Vertragsauslegung vorzugehen. Bei einem Baubetreuungsvertrag übernehme es der Baubetreuer (Beklagte) gegenüber der Bauherrin (Klägerin), sie bei der Planung und Durchführung des Bauvorhabens teilweise oder vollständig zu entlasten, insbesondere das Bauvorhaben technisch, organisatorisch, wirtschaftlich und finanziell vorzubereiten, auszuführen und abzuwickeln. Der Baubetreuer trete gegenüber Dritten im Namen des Bauherrn auf, der auch weiterhin das Bauherrnrisiko trage. Der Baubetreuungsvertrag umfasse nicht nur Vertragselemente des Werkvertrages, sondern auch solche der Geschäftsbesorgung. Schulde der Betreuer, wie hier, die Bewirkung der Bauherstellung sowohl in technischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht, werde Werkvertrag angenommen. Nach der älteren Rechtsprechung könne der Baumeister, der sich zur Verfassung der Pläne und zur Ausführung eines Baus verpflichtet habe, mangels besonderer Vereinbarung kein Honorar für die geleisteten Vorarbeiten verlangen, wenn ohne Verschulden des Bauherrn die erforderliche Baubewilligung verweigert werde. Ein planender Unternehmer müsse auch den Bauherrn, wenn nicht eine problemlose Baubewilligung zu erwarten sei, warnen und dürfe die Pläne nur ausführen, wenn der Bauherr ungeachtet des ihm mitgeteilten Risikos den Auftrag erteile, andernfalls verliere der Planverfasser seinen Entgeltanspruch. Hingegen werde nach der jüngeren Rechtsprechung es als in die Sphäre des Bestellers fallend angesehen, wenn die erforderliche Baubewilligung nicht erteilt werde, deren Erwirkung dem Besteller oblegen sei, und werde ein beschränkter Entgeltanspruch des Werkunternehmers nach Paragraph 1168, ABGB bejaht. Auch sei die Nichterlangung der Baubewilligung ein auf Seiten des Bauherrn liegender Umstand und habe deshalb der Bauherr das bis zur Einreichung um die Baubewilligung vereinbarte Entgelt und nicht jenes geringere zu bezahlen, welches für den Fall ihrer Nichterteilung vereinbart gewesen sei, wenn ein Bauherr, dem die Erwirkung der Baubewilligung oblegen sei, trotz geeigneter und dem Auftrag entsprechender Pläne nicht um Baubewilligung ansuche. Der vorliegende Fall unterscheide sich von den geschilderten Konstellationen jedoch dadurch, dass der Beklagte nicht nur zugesagt habe, eine Baubewilligung für die Klägerin zu erreichen, sondern „die technische und wirtschaftliche Planung und Organisation des Baus und Verkaufs der Wohneinheiten auf dem Grundstück der Klägerin übernommen habe, ohne jedoch die Finanzierung und Bewilligung zu garantieren“. Er hätte, wie sich aus dem festgestellten eigentlichen Zweck des Projekts „verdichteter Flachbau“ ergebe, nämlich aus dem Gewinn aus dem Wohnungsverkauf das Projekt „Hausrenovierung“ zu finanzieren, ein bewilligungsfähiges und finanzierbares Modell entwickeln sollen. Letzteres habe er nicht erreicht. Folge dieses Nichteintritts des bedungenen Erfolges wäre ein Kondiktionsanspruch der Klägerin (Paragraph 1435, ABGB) hinsichtlich des bereits für die Abwicklung bezahlten Entgelts. Würde man das Risiko des Scheiterns in die eine oder andere Sphäre zuordnen, käme man zu dem Ergebnis, dass entweder die Klägerin für sie wertlose Planungsarbeiten zu bezahlen hätte oder der Beklagte für umfangreiche und einwandfreie Planungsarbeiten keinerlei Entgelt erhielte, weil das Projekt gewissermaßen im letzten Augenblick gescheitert sei. Beide Varianten erschienen jedoch gleichermaßen unbillig. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Streitteile, hätten sie diesen Fall bei Abschluss des Baubetreuungsvertrages bedacht, eine derartige Konsequenz vereinbart hätten. Gegen die alleinige Risikotragung durch den Beklagten spreche, dass der Gewinn aus dem Projekt „verdichteter Flachbau“ festgestelltermaßen in das Projekt „Hausrenovierung“ fließen, sohin (allein) der Klägerin zugutekommen habe sollen. Betrachte man den von den Parteien verfolgten Zweck (Entwicklung und Durchführung des Projekts „verdichteter Flachbau“ zur Finanzierung des Projekts „Hausrenovierung“), so sei vielmehr im Sinne der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass redliche und vernünftige Parteien für diesen Fall, dass nämlich das Projekt nach Fertigstellung der Planungsarbeiten am unerwarteten Nichtzustandekommen der Finanzierung bzw Ausbleiben einer Widmungsänderung, ohne dass eine der Parteien daran ein Verschulden treffe, scheitern sollte, zum Ausgleich ihrer wechselseitigen Interessen die gemeinsame Tragung dieses Risikos vereinbart hätten. Insoferne erscheine es abweichend von der dispositiv geltenden Sphärentheorie sachgerecht, beide Parteien den noch streitgegenständlichen frustrierten Planungsaufwand je zur Hälfte tragen zu lassen.

Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision der Klägerin, gerichtet auf die Wiederherstellung des Ersturteiles, erweist sich als unzulässig.

Zunächst ist den Vorinstanzen beizupflichten, dass die Streitteile miteinander einen Baubetreuungsvertrag eingingen (vgl Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht4 Rz 15, Krejci in Rummel ABGB2 §§ 1165, 1166 Rz 24; Martinek in Staudinger BGBl3 § 675 Rz C 57 sowie 1 Ob 563/91 mwN). Die Vorinstanzen haben auch zutreffend die Rechtsprechung über den Honorierungsanspruch des Unternehmers bei Unmöglichkeit, das Werk zu errichten, ihren Entscheidungen zugrunde gelegt. Der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes über den teilweisen Untergang des Honoraranspruches des Werkunternehmers, wenn das Unterbleiben des Werks aus Gründen erfolgte, die der neutralen Sphäre zugeordnet werden müssten, kann aber nicht gefolgt werden. Der Beklagte hat den von der Klägerin erhobenen Vorwurf, er habe ihr die risikolose Finanzierung des Projektes zugesagt, bestritten. Die Ausführung in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes (AS 455 = S 19 der Urteilsausfertigung) „eine Garantie, die Finanzierung und Baubewilligung zu bewerkstelligen, lag nicht vor“, ist daher als Feststellung zu werten. Geht man aber davon aus, dass der Beklagte, was die Erlangung einer Baubewilligung bzw die Zusage einer Finanzierung betraf, keine Garantie übernommen hat, so ergibt sich daraus die gesuchte Risikotragungsregelung, nämlich dass die Nichterlangung beider Kriterien in die Sphäre der Klägerin zu fallen hatte, weil sie dem Beklagten den Auftrag im Wissen bzw Wissenmüssen, dass er dieses Risiko nicht übernimmt, dennoch erteilt hat. Damit stellt sich aber weder die Frage, ob das Scheitern des Projekts auf aus der neutralen Sphäre zuzuordnende Gründe zurückzuführen ist, noch ist die Behandlung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Fragen erforderlich. Vielmehr liegt eine nur den Einzelfall betreffende Vertragsauslegung der Lösung des gegenständlichen Rechtsproblems zugrunde.Zunächst ist den Vorinstanzen beizupflichten, dass die Streitteile miteinander einen Baubetreuungsvertrag eingingen vergleiche Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht4 Rz 15, Krejci in Rummel ABGB2 Paragraphen 1165,, 1166 Rz 24; Martinek in Staudinger BGBl3 Paragraph 675, Rz C 57 sowie 1 Ob 563/91 mwN). Die Vorinstanzen haben auch zutreffend die Rechtsprechung über den Honorierungsanspruch des Unternehmers bei Unmöglichkeit, das Werk zu errichten, ihren Entscheidungen zugrunde gelegt. Der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes über den teilweisen Untergang des Honoraranspruches des Werkunternehmers, wenn das Unterbleiben des Werks aus Gründen erfolgte, die der neutralen Sphäre zugeordnet werden müssten, kann aber nicht gefolgt werden. Der Beklagte hat den von der Klägerin erhobenen Vorwurf, er habe ihr die risikolose Finanzierung des Projektes zugesagt, bestritten. Die Ausführung in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes (AS 455 = S 19 der Urteilsausfertigung) „eine Garantie, die Finanzierung und Baubewilligung zu bewerkstelligen, lag nicht vor“, ist daher als Feststellung zu werten. Geht man aber davon aus, dass der Beklagte, was die Erlangung einer Baubewilligung bzw die Zusage einer Finanzierung betraf, keine Garantie übernommen hat, so ergibt sich daraus die gesuchte Risikotragungsregelung, nämlich dass die Nichterlangung beider Kriterien in die Sphäre der Klägerin zu fallen hatte, weil sie dem Beklagten den Auftrag im Wissen bzw Wissenmüssen, dass er dieses Risiko nicht übernimmt, dennoch erteilt hat. Damit stellt sich aber weder die Frage, ob das Scheitern des Projekts auf aus der neutralen Sphäre zuzuordnende Gründe zurückzuführen ist, noch ist die Behandlung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Fragen erforderlich. Vielmehr liegt eine nur den Einzelfall betreffende Vertragsauslegung der Lösung des gegenständlichen Rechtsproblems zugrunde.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO. Der Beklagte hat nicht auf die Unzulässigkeit der klägerischen Revision hingewiesen.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 40 und 50 ZPO. Der Beklagte hat nicht auf die Unzulässigkeit der klägerischen Revision hingewiesen.