TE OGH 2000/7/12 3Ob174/00k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Werner S*****, vertreten durch Dr. Michael Langhofer, Rechtsanwalt in Neumarkt am Wallersee, gegen die beklagte und widerklagende Partei Sylvia S*****, vertreten durch Dr. Hermann Spatt, Rechtsanwalt in Thalgau, wegen Ehescheidung und Unterhalts über den "außerordentlichen Revisionsrekurs" der beklagten und widerklagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 12. April 2000, GZ 55 R 11/00g-12, womit infolge Rekurses der beklagten und widerklagenden Partei der Beschluss des Bezirksgerichtes Neumarkt bei Salzburg vom 7. Jänner 2000, GZ 1 C 64/99k-9, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der "außerordentliche Revisionsrekurs" wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Streitteile wurde kraft des in der Streitverhandlung vom 27. 10. 1999 verkündeten Urteils aus dem überwiegenden Verschulden der Beklagten und Widerklägerin (im Folgenden kurz: Beklagte) rechtskräftig geschieden. Noch vor der Verkündung dieses Urteils hatten die Streitteile einen gerichtlichen Vergleich geschlossen, in dem sie ihre vermögensrechtlichen Beziehungen regelten.

Das Scheidungsurteil wurde dem Verfahrenshelfer der Beklagten am 10. 12. 1999 in schriftlichlicher Ausfertigung samt einer Abschrift des Protokolls über die Verhandlung vom 27. 10. 1999 zugestellt. Dieser erhob mit Schriftsatz vom 10. 12. 1999 (Postaufgabe) namens der Beklagten "Widerspruch gegen das Protokoll" und beantragte die "Ergänzung der Vergleichsausfertigung" durch Aufnahme der Wortfolge:

"Die klagende Partei verpflichtet sich zur Zahlung von 11.000 S aufgrund der Mietenkaution an die beklagte Partei."

Das Erstgericht gab dem Widerspruch gegen die Protokollierung "nicht Folge" und wies den Antrag auf "Ergänzung der Vergleichsausfertigung" ab. Nach seiner Ansicht sind der Widerspruch und der Ergänzungsantrag nicht berechtigt, weil die Behauptung der Beklagten, das Protokoll entspreche nicht dem wahren Verhandlungsverlauf, "völlig ausgeschlossen" sei.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung mit der "Maßgabe", dass es den Widerspruch gegen die Protokollierung und den Antrag auf Ergänzung der Vergleichsausfertigung zurückwies. Überdies sprach es aus, dass "der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG" nicht zulässig sei. Es versagte dem Widerspruch "mangels Berichtigungsantrages in der Verhandlung und mangels in der Verhandlung erhobenen Widerspruches gegen den vom Richter protokollierten Inhalt des Vergleiches" den "Erfolg". Das "Vorhandensein eines Übertragungsfehlers" (Anm: des auf Schallträger aufgenommenen Protokolls) sei "von der Beklagten gar nicht ins Treffen geführt" worden. Somit liefere das Protokoll gemäß § 215 Abs 1 ZPO den vollen Beweis über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung. Der ordentliche Revisionsrekurs sei "- vorbehaltlich des § 14a Abs 1 AußStrG -" nicht zulässig, weil "im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG qualifizierte Rechtsfragen" nicht zu lösen gewesen seien.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung mit der "Maßgabe", dass es den Widerspruch gegen die Protokollierung und den Antrag auf Ergänzung der Vergleichsausfertigung zurückwies. Überdies sprach es aus, dass "der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG" nicht zulässig sei. Es versagte dem Widerspruch "mangels Berichtigungsantrages in der Verhandlung und mangels in der Verhandlung erhobenen Widerspruches gegen den vom Richter protokollierten Inhalt des Vergleiches" den "Erfolg". Das "Vorhandensein eines Übertragungsfehlers" Anmerkung, des auf Schallträger aufgenommenen Protokolls) sei "von der Beklagten gar nicht ins Treffen geführt" worden. Somit liefere das Protokoll gemäß Paragraph 215, Absatz eins, ZPO den vollen Beweis über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung. Der ordentliche Revisionsrekurs sei "- vorbehaltlich des Paragraph 14 a, Absatz eins, AußStrG -" nicht zulässig, weil "im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG qualifizierte Rechtsfragen" nicht zu lösen gewesen seien.

Der "außerordentliche Revisionsrekurs" der Beklagten ist unzulässig.

1. Die Frage nach der Zulässigkeit der Anrufbarkeit des Obersten Gerichtshofs ist - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - nicht nach dem Außerstreitgesetz, sondern nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung zu beurteilen, wurden doch die mit dem angefochtenen Beschluss erledigten Anträge in Hinsicht auf einen Scheidungsprozess gestellt. Daran kann der Umstand nichts ändern, dass das über Klage und Widerklage ergangene Scheidungsurteil im Zeitpunkt der Erhebung jenes Widerspruchs bereits rechtskräftig war.

2. Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss - abgesehen von einer hier nicht maßgebenden Ausnahme - zur Gänze bestätigt wurde.2. Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss - abgesehen von einer hier nicht maßgebenden Ausnahme - zur Gänze bestätigt wurde.

Für die Beurteilung einer Maßgabebestätigung durch das Rekursgericht als bestätigender oder als abändernde Entscheidung ist nicht allein auf deren Spruch abzustellen. Bedeutsam ist vielmehr, ob in beiden Instanzen "meritorisch oder formal entschieden" wurde (RZ 1997/2). Belanglos ist dagegen, ob die Gründe beider Instanzen übereinstimmen (1 Ob 239/98y). Im Anlassfall verneinten die Vorinstanzen übereinstimmend die Berechtigung des Widerspruchs gegen die Protokollierung und des Antrags auf Vergleichsergänzung, wenngleich sie ihre Sachentscheidungen verschieden begründeten. Das Erstgericht schloss einen Fehler bei der Übertragung des Tonbandprotokolls in Vollschrift aus, das Rekursgericht verneinte dagegen ein Recht der Beklagten auf Protokollergänzung vor dem Hintergrund der §§ 212, 212a und 215 ZPO. Die Beklagte wurde durch diese Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz also nicht mehr als schon durch den erstrichterlichen Beschluss belastet (siehe zu diesem Gesichtspunkt Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu § 528 mN aus der Rsp). Somit ist aber jene Entscheidung als gänzlich bestätigend im Sinne des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO und nicht als verschleierte Abänderung anzusehen.Für die Beurteilung einer Maßgabebestätigung durch das Rekursgericht als bestätigender oder als abändernde Entscheidung ist nicht allein auf deren Spruch abzustellen. Bedeutsam ist vielmehr, ob in beiden Instanzen "meritorisch oder formal entschieden" wurde (RZ 1997/2). Belanglos ist dagegen, ob die Gründe beider Instanzen übereinstimmen (1 Ob 239/98y). Im Anlassfall verneinten die Vorinstanzen übereinstimmend die Berechtigung des Widerspruchs gegen die Protokollierung und des Antrags auf Vergleichsergänzung, wenngleich sie ihre Sachentscheidungen verschieden begründeten. Das Erstgericht schloss einen Fehler bei der Übertragung des Tonbandprotokolls in Vollschrift aus, das Rekursgericht verneinte dagegen ein Recht der Beklagten auf Protokollergänzung vor dem Hintergrund der Paragraphen 212,, 212a und 215 ZPO. Die Beklagte wurde durch diese Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz also nicht mehr als schon durch den erstrichterlichen Beschluss belastet (siehe zu diesem Gesichtspunkt Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu Paragraph 528, mN aus der Rsp). Somit ist aber jene Entscheidung als gänzlich bestätigend im Sinne des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO und nicht als verschleierte Abänderung anzusehen.

3. Nach den voranstehenden Erwägungen fehlt dem Obersten Gerichtshof, wie zusammenzufassen ist, die Befugnis zur Sachentscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten. Deren "außerordentlicher Revisionsrekurs" ist somit gemäß § 526 Abs 2 ZPO als nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.3. Nach den voranstehenden Erwägungen fehlt dem Obersten Gerichtshof, wie zusammenzufassen ist, die Befugnis zur Sachentscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten. Deren "außerordentlicher Revisionsrekurs" ist somit gemäß Paragraph 526, Absatz 2, ZPO als nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.