TE OGH 2000/7/13 5Ob188/00h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Manfred Ainedter und Dr. Friedrich Trappel, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei B***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Manfred Merlicek, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 296.658,60 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27. April 2000, GZ 1 R 30/00i-33, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach der Rechtsprechung verliert der Werkunternehmer bei Misslingen des über konkrete Anweisungen des Werkbestellers (§ 1168a ABGB) errichteten Werkes seinen Entgeltanspruch dann nicht, wenn ihn keine Warnpflichtverletzung ( - auch die von der Revisionswerberin zitierte Literaturstelle, nämlich Reischauer in JBl 1990, 652, behandelt die Frage des Entgeltverlustes bei schuldhaftem Handeln des Unternehmers -) trifft (SZ 58/7 mwN). Ob eine solche vorliegt, kann reglmäßig nur im Einzelfall (RIS-Justiz RS0044197, RS0043675) beantwortet werden und wurde hier vom Berufungsgericht mit einer vertretbaren Rechtsansicht verneint. Lag demnach die Ursache für die schon anfängliche Unmöglichkeit eines Werkerfolges auf Grund der von der Klägerin erteilten Anweisungen in deren Sphäre, hat das Berufungsgericht folgerichtig der Beklagten einen Anspruch darauf zuerkannt, das bezahlte (Teil-)entgelt von S 50.000 zu behalten (§ 1168 Abs 1 ABGB).Nach der Rechtsprechung verliert der Werkunternehmer bei Misslingen des über konkrete Anweisungen des Werkbestellers (Paragraph 1168 a, ABGB) errichteten Werkes seinen Entgeltanspruch dann nicht, wenn ihn keine Warnpflichtverletzung ( - auch die von der Revisionswerberin zitierte Literaturstelle, nämlich Reischauer in JBl 1990, 652, behandelt die Frage des Entgeltverlustes bei schuldhaftem Handeln des Unternehmers -) trifft (SZ 58/7 mwN). Ob eine solche vorliegt, kann reglmäßig nur im Einzelfall (RIS-Justiz RS0044197, RS0043675) beantwortet werden und wurde hier vom Berufungsgericht mit einer vertretbaren Rechtsansicht verneint. Lag demnach die Ursache für die schon anfängliche Unmöglichkeit eines Werkerfolges auf Grund der von der Klägerin erteilten Anweisungen in deren Sphäre, hat das Berufungsgericht folgerichtig der Beklagten einen Anspruch darauf zuerkannt, das bezahlte (Teil-)entgelt von S 50.000 zu behalten (Paragraph 1168, Absatz eins, ABGB).

Die Kosten der Ersatzvornahme können schon deshalb nicht zuerkannt werden, weil diese nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen ein aliud zum Inhalt hatte, sodass die Schadenersatzklage diesbezüglich nicht schlüssig ist.