TE Vwgh Erkenntnis 2006/12/18 2006/05/0056

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde des Horst Lindengrün in Wien, vertreten durch Gerscha Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, Tuchlauben 8, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 12. Dezember 2005, Zl. BOB - 315/05, betreffend baupolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm die Vorlage des Befundes eines Sachverständigen aufgetragen wurde (Spruchpunkt 2.), wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 1.171,20 EURO binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des "Toboggans", einer spiralförmigen Holzrutschenanlage, im Wiener Prater.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 8. Juni 2005 wurden dem Beschwerdeführer die Aufträge erteilt, 1. binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides die lockeren Teile im Bereich des Daches, der Rutsche und der Holzkonstruktion beseitigen zu lassen, und 2. binnen drei Wochen nach Zustellung des Bescheides den Befund eines Sachverständigen vorzulegen, aus dem Art und Umfang der vermuteten Baugebrechen hervorgehen und auf die Standsicherheit des "Toboggans" geschlossen werden kann. Begründend wurde ausgeführt, dass bei der am 30. Mai 2005 abgehaltenen Augenscheinsverhandlung festgestellt worden sei, dass die Holzkonstruktion des "Toboggans" stellenweise Vermorschungen aufweise und Teile des Bauwerks, besonders im Bereich des Daches und der Rutsche, locker seien. Bei einigen tragenden Stützen seien Vermorschungen sichtbar. Die Schäden seien geeignet, das öffentliche Interesse zu beeinträchtigen, sodass sie als Baugebrechen im Sinne des § 129 Abs. 2 und Abs. 4 der Bauordnung für Wien (BO) angesehen werden müssten. Die festgestellten Schäden ließen zudem Baugebrechen vermuten, deren Art und Umfang durch bloßen Augenschein nicht feststellbar sei. Gemäß § 129 Abs. 5 BO habe die Behörde in solchen Fällen einen Auftrag zur Untersuchung durch einen Sachverständigen und zur Vorlage eines Befundes zu erlassen.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er im Wesentlichen vorbrachte, dass er keine Möglichkeit gehabt habe, sich zu dem durchgeführten Lokalaugenschein zu äußern. Aus dem ersten Spruchteil des angefochtenen Bescheides sei weder ersichtlich, welche Teile des "Toboggans" konkret davon umfasst seien, noch sei definiert, was unter "lockeren Teilen" zu verstehen sei. Somit sei gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßen worden. Des Weiteren sei der Auftrag der Behörde, ein Gutachten vorzulegen, rechtswidrig. Zudem sei die Frist von drei Wochen zur Einholung des Gutachtens zu kurz. Der erstinstanzliche Bescheid verletze auch Verfahrensvorschriften, insbesondere das Recht auf Parteiengehör.

In von der belangten Behörde eingeholten ergänzenden Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen vom 13. Oktober 2005 wurde festgehalten, dass Teile der Dachkonstruktion und der Dacheindeckung locker seien. Im Zuge eines zweiten Ortsaugenscheines am 12. Oktober 2005 seien diese Schäden auch bildlich festgehalten worden, und es sei aus diesen Fotos ersichtlich, dass nur Teile im Bereich des oberen Daches und des Rutschendaches entfernt worden seien. Weitere lockere Teile des Rutschendaches und des Daches im Bereich des Ausganges seien augenscheinlich nicht entfernt worden. Einige Stützpfeiler seien derart angemorscht, dass der Umfang der Vermorschungen mit bloßem Auge nicht mehr feststellbar sei. Eine Beeinträchtigung der Tragfähigkeit könne aber angenommen werden.

In seiner hierzu ergangenen Stellungnahme vom 16. November 2005 beantragte der Beschwerdeführer zunächst eine Zusendung der angefertigten Farbfotos. In der Sache selbst brachte der Beschwerdeführer vor, dass nach wie vor nicht feststehe, dass die Standsicherheit gefährdet sei. Weiters verwies er im Hinblick auf die Entfernung der lockeren Teile auf den Denkmalschutz, der jede Veränderung am "Toboggan" untersage. Vom Vorliegen einer Gefahr im Verzug könne nicht die Rede sein. Hinsichtlich des Auftrages zur Erstellung eines Sachverständigengutachtens hielt der Beschwerdeführer fest, dass die Kosten der Gutachtenerstellung dem Beschwerdeführer nicht zumutbar seien.

Die belangte Behörde bestätigte mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe, dass gemäß Spruchpunkt 2. binnen drei Wochen nach Rechtskraft des Bescheides der Befund eines Sachverständigen "über die Art und den Umfang der vermuteten Baugebrechen (Vermorschungen) vorzulegen ist, aus dem auch hervorgeht, inwieweit die Standsicherheit des Toboggan gegeben bzw. beeinträchtigt ist". In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass gemäß der Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen die Holzkonstruktion des "Toboggans" Vermorschungen aufweise und insbesondere im Bereich des Daches und der Rutsche Teile angemorscht und locker seien. Das Vorliegen dieser Schäden sei vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten worden. Die lockeren Teile seien auf Grund der damit verbundenen drohenden Gefahr des Absturzes nicht nur geeignet, öffentliche Interessen zu beeinträchtigen, wodurch diese jedenfalls Baugebrechen darstellten, sondern sie würden auch eine unmittelbar drohende Gefahr für die körperliche Sicherheit und Gesundheit von Personen herbeiführen. Das Bestimmtheitsgebot sei nicht verletzt worden, da es sich ähnlich wie bei einer schadhaften (lockeren) Dachdeckung und einem schadhaften (lockeren) Verputz von Außenwänden um Baugebrechen handle, bei welchen die Umschreibung des Schadens niemals bis in alle Einzelheiten möglich sei. Des Weiteren liege eine hinreichende Konkretisierung baubehördlicher Aufträge schon dann vor, wenn die Schäden und Gebrechen näher individualisiert worden seien, was im gegenständlichen Fall auch gemacht worden sei. Einem Fachmann könne somit erkennbar sein, welche Maßnahmen zu setzen seien. Aus den ergänzenden Äußerungen des bautechnischen Amtsachverständigen gehe des Weiteren hervor, dass der Umfang der vermuteten Baugebrechen (Vermorschungen an der Holzkonstruktion, insbesondere an den Stützpfeilern) nicht durch bloßen Augenschein feststellbar sei und daher auch deren mögliche Auswirkung auf die Standsicherheit der Baulichkeit nicht beurteilt werden könne. Art und Umfang der vermuteten Baugebrechen ließen sich daher nur durch einen entsprechenden Befund eines Sachverständigen klären.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vom Verfassungsgerichtshof nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 27. Februar 2006, Zl. B 233/06 - 4, an den Verwaltungsgerichtshof abgetretene, vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer begehrt in der auftragsgemäß vorgenommenen Beschwerdeergänzung, den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor dem Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen vor, dass die "lockeren Teile" im angefochtenen Bescheid weder beschrieben noch umschrieben seien. Es sei daher nicht erkennbar, welche Teile des "Toboggans" zu beseitigen seien. Im Gegensatz zu einem schadhaften Verputz sei im Falle einer Holzturmrutsche, die aus verschiedenen definierbaren Bauteilen bestehe, eine Beschreibung der zu beseitigenden Teile möglich. Fraglich sei auch, ob nur die absturzgefährdeten oder alle Teile gemeint seien. Auch ein Fachmann könnte anhand des Inhalts des angefochtenen Bescheides nicht feststellen, welche Teile zu beseitigen seien. Der behördliche Auftrag verstoße daher gegen das Bestimmtheitsgebot. Des Weiteren stehe der behördliche Auftrag im Widerspruch zu den Vorschriften des Denkmalschutzes, insbesondere zu § 5 Denkmalschutzgesetz (DMSG), demzufolge eine Veränderung des Denkmales an die Zustimmung des Bundesdenkmalamtes gebunden sei, außer es liege Gefahr im Verzug vor. Diese sei jedoch im gegenständlichen Fall nicht gegeben gewesen, da im Ermittlungsverfahren keine konkrete Absturzgefahr festgesellt worden sei. Die belangte Behörde habe auch keine zwangspolizeilichen Maßnahmen gemäß § 129 Abs. 6 BO ergriffen, die ein Vorliegen von Gefahr im Verzug voraussetzten. Ein Baugebrechen sei von der Behörde nicht festgestellt worden, da sie ansonsten nicht einen Auftrag gemäß § 129 Abs. 5 BO, der die Feststellung von vermuteten Baugebrechen zum Inhalt habe, erlassen hätte. Ein Auftrag zur Befundvorlage, der gleichzeitig mit einem Behebungsauftrag gemäß § 129 Abs. 2 und 4 BO erteilt werde, könne nicht auf § 129 Abs. 5 BO gestützt werden. Zudem würden es die Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers nicht erlauben, einen Befund über die Standsicherheit des "Toboggans" einzuholen. Die belangte Behörde hätte die Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers und die hohen Kosten der Befunderstattung berücksichtigen müssen. Dem Beschwerdeführer sei weder eine Niederschrift über die Begehung am 30. Mai 2005 zugestellt noch sei er vom zweiten Ortsaugenschein am 12. Oktober 2005 verständigt worden. Des Weiteren habe die Behörde dem Antrag des Beschwerdeführers auf Übermittlung der im Zuge dieses Ortsaugenscheins angefertigten Farbfotos nicht entsprochen, weshalb er keine Stellungnahme habe abgeben können.

Die hier maßgebenden Bestimmungen der BO lauten auszugsweise:

"§ 129

.......

(2) Der Eigentümer (jeder Miteigentümer) hat dafür zu sorgen, daß die Gebäude und die baulichen Anlagen (Gärten, Hofanlagen, Einfriedungen u. dgl.) in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften dieser Bauordnung entsprechendem Zustand erhalten werden. ....

....

(4) Die Behörde hat nötigenfalls die Behebung von Baugebrechen unter Gewährung einer angemessenen Frist anzuordnen. Sie verfügt die aus öffentlichen Rücksichten notwendige Beseitigung von Baugebrechen und ordnet die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen an.

...

(5) Der Eigentümer (jeder Miteigentümer) eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage ist verpflichtet, deren Bauzustand zu überwachen. Läßt dieser das Vorliegen eines Baugebrechens vermuten, hat er den Befund eines Sachverständigen einzuholen. Lassen sich Art und Umfang eines vermuteten Baugebrechens nicht durch bloßen Augenschein feststellen, ist er über Auftrag der Behörde verpflichtet, über das Vorliegen des vermuteten Baugebrechens und gegebenenfalls über dessen Art und Umfang den Befund eines Sachverständigen vorzulegen. Der dem Befund zugrunde gelegte Sachverhalt muß durch die Behörde überprüfbar sein.

(6) Bei Gefahr im Verzuge kann die Behörde auch ohne Anhörung der Partei die erforderlichen Verfügungen und Sicherungsmaßnahmen auf Gefahr und Kosten des Eigentümers (jedes Miteigentümers) eines Gebäudes oder baulichen Anlage anordnen und sofort vollstrecken lassen.

...."

Ein behördlicher Auftrag nach § 129 Abs. 4 BO muss ausreichend konkretisiert sein, sodass einem Fachmann erkennbar ist, welche Maßnahmen durchzuführen sind (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl. 2003/05/0022). Einer ausdrücklichen Anführung von mit der fachgerechten Durchführung notwendigerweise verbundenen einzelnen Arbeiten bedarf es hierbei nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2004, Zl. 2003/05/0169).

Aufgetragen wurde, die lockeren Teile im Bereich des Daches, der Rutsche und der Holzkonstruktion zu beseitigen. Dieser Auftrag betrifft schon dem Wortlaut nach zunächst nicht nur die bereits aktuell absturzgefährdeten Teile. Darüber hinaus kann, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht angenommen werden, dass es einem Fachmann unmöglich wäre, festzustellen, welche konkreten Teile locker sind. Der Auftrag ist daher genügend bestimmt.

Auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, das DMSG stehe dem baupolizeilichem Auftrag entgegen, führt die Beschwerde nicht zum Erfolg: Es wurde zwar ein baupolizeilicher Auftrag erlassen. Die faktische Vollstreckung dieses Auftrages, die allenfalls Belange des Denkmalschutzes berühren könnte, ist hingegen nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides. Ob vor der faktischen Durchführung der aufgetragenen Maßnahmen eine Bewilligung nach dem DMSG nötig ist, kann derzeit außer Betracht bleiben. Ein eventuelles Erfordernis einer solchen Bewilligung führt jedenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit eines baupolizeilichen Instandsetzungsauftrages.

Dem Argument des Beschwerdeführers, dass die Behörde bei Gefahr im Verzug einen Auftrag nach § 129 Abs. 6 BO hätte erlassen müssen, muss entgegengehalten werden, dass die Voraussetzung für einen Auftrag nach § 129 Abs. 4 BO allein das Vorliegen eines Baugebrechens ist. Auf Gefahr im Verzug kommt es hierbei nicht an. Das Vorliegen von Gefahr im Verzug macht zwar eine Maßnahme nach § 129 Abs. 6 BO möglich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1996, Zl. 95/05/0198), es bewirkt aber nicht, dass ein Auftrag nach § 129 Abs. 4 BO unzulässig wäre.

Zum Vorbringen in der Beschwerde, dass die Behörde nicht gleichzeitig mit einem Beseitigungsauftrag nach § 129 Abs. 4 BO einen Auftrag zur Vorlage eines Befundes gemäß § 129 Abs. 5 BO hätte erteilen dürfen, ist Folgendes festzuhalten: Ein Baugebrechen, das beseitigt werden muss, liegt immer dann vor, wenn sich der Zustand einer Baulichkeit derart verschlechtert, dass dadurch öffentliche Interessen berührt werden (vgl. die Nachweise bei Moritz, BauO für Wien, 3. Auflage, 338). Im verfahrensgegenständlichen Fall bedarf es nun einer Differenzierung zwischen den von der Behörde festgestellten "lockeren Teilen" und den Vermorschungen. Dass es sich bei den "lockeren Teilen" des "Toboggans" um ein Baugebrechen im Sinn des § 129 Abs. 2 BO handelt, wurde von der Behörde schon im Hinblick auf die Gefahren, die mit einem allfälligen Absturz solcher Teile verbunden wären, zutreffend festgestellt.

Der Beschwerdeführer behauptet nun aber nicht, dass nur lockere Teile vermorscht bzw. alle vermorschten Teile auch (schon) locker sind. Ausgehend davon gelangt man jedoch zum Ergebnis, dass Vermorschungen als solche im vorliegenden Fall ein von der Lockerung von Teilen unabhängiges, eigenständiges und weiteres Baugebrechen darstellen. Dem Auftrag zur Befundvorlage betreffend Vermorschungen stand es daher nicht entgegen, dass zugleich ein Auftrag zur Beseitigung der lockeren Teile erteilt worden ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass angemorschte Fensterflügel schon wegen der damit grundgelegten Möglichkeit des (späteren) Herabfallens die Sicherheit von Personen gefährden können und daher von einem Baugebrechen auszugehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember1975, Zl. 6/75). Es besteht kein Zweifel, dass Vermorschungen gerade bei einer Holzkonstruktion wie der hier gegenständlichen ebenso geeignet sind, zu derartigen Gefährdungen zu führen

Ein Auftrag gemäß § 129 Abs. 5 BO setzt jedoch das Vorliegen eines bloß vermuteten Baugebrechens voraus und kommt bei einem bereits manifesten Baugebrechen nicht mehr in Frage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 1979, Zl. 1400/79). Im verfahrensgegenständlichen Fall wurden die Vermorschungen von der Behörde bereits festgestellt, weshalb die belangte Behörde diesbezüglich somit zu Unrecht einen Auftrag nach § 129 Abs. 5 BO erteilt hat. Sie hätte vielmehr einen Auftrag nach § 129 Abs. 4 BO erlassen müssen, wobei es hinsichtlich der Konkretisierung nach den obigen Darlegungen nicht notwendig gewesen wäre, alle vermorschten Teile im Einzelnen genau zu bezeichnen.

Der Beschwerdeführer rügt schließlich, die Behörde habe sein Recht auf Parteiengehör verletzt, da ihm die Niederschrift über die Begehung am 30. Mai 2005 nie zugestellt worden sei bzw. er vom neuerlichen Ortsaugenschein am 12. Oktober 2005 nicht verständigt worden sei. Des Weiteren seien ihm von der belangten Behörde nicht die Farbfotos vom Lokalaugeschein übermittelt worden. Damit zeigt der Beschwerdeführer aber die Relevanz dieser behaupteten Verfahrensmängel nicht auf, zumal er nicht darlegt, welches Vorbringen er erstattet hätte, wenn ihm die Niederschrift zugestellt bzw. er zum Lokalaugenschein geladen worden wäre sowie die Farbfotos erhalten hätte.

Der angefochtene Bescheid war aus den oben genanten Gründen insoweit, als mit ihm die Vorlage eines Befundes eines Sachverständigen aufgetragen wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Dezember 2006