TE OGH 2000/7/13 6Ob233/99d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Josef Klaunzer und Dr. Alfons Klaunzer, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei T***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Thomas Treichl und Mag. Martin Krumschnabel, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen 221.581,96 S über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 25. Mai 1999, GZ 4 R 123/99s-17, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 5. März 1999, GZ 5 Cg 176/98f-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Erich T***** (im folgenden nur der Tischler) ist der Vater der Monika T*****, der Geschäftsführerin der beklagten Partei, und betrieb auf einer in seinem Eigentum stehenden Betriebsliegenschaft eine Tischlerei mit zuletzt 33 Mitarbeitern unter der im Firmenbuch eingetragenen Einzelfirma Erich T*****, Bau- und Möbeltischlerei. Er verwendete als Firmenlogo ein großes, balkenförmiges "T" in stilisierter Holzmaserung. Sein Unternehmen war zu etwa 80 % im Objektbau tätig und bediente größere Hotelketten, für die ua Gästezimmer und Rezeptionen ausgestattet wurden. Der restliche Kundenkreis resultierte aus kleinen Unternehmen, wozu auch die G***** Gesellschaft mbH zählte. Seine Tochter Monika war im väterlichen Unternehmen angestellt und vornehmlich mit dem Materialankauf und der Rechnungseingangsprüfung befasst. Gegen den Tischler waren zahlreiche Exekutionsverfahren anhängig. Als eine Versteigerung der gepfändeten Gegenstände bevorstand, erwarb seine Tochter - zum Teil aus eigenen Mitteln, zum Teil durch Darlehen ihrer Mutter und Großmutter - namens der von ihr gegründeten, nicht protokollierten HPV Handel-Produktion-Vermietung Monika T***** (im folgenden nur HPV) gemäß § 271 EO auf Grund ihrer Übernahmsanträge vom 11. 6. 1996 und 30. 7. 1996 das Werkzeug, die Büromaschinen, die Holzvorräte und den gesamten Fuhrpark (mit Ausnahme von zwei Fahrzeugen) zum Übernahmspreis von 2,303.351,25 S. Der erlegte Betrag wurde mit Verteilungsbeschluss vom 12. 3. 1997 unter die Gläubiger verteilt. Die HPV vermietete die von ihr übernommenen Gegenstände in der Folge an den Tischler. Trotz aller Bemühungen konnte aber sein Unternehmen nicht gerettet werden. Gegen den Tischler gestellte Konkursanträge wurden jeweils mangels Vermögens, zuletzt mit Beschlüssen vom 19. 8. 1997, 11. 12. 1997 und 27. 3. 1998 abgewiesen; mit Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 17. 3. 1998 wurde ihm gemäß § 87 Abs 1 GewO die Gewerbeberechtigung entzogen.Erich T***** (im folgenden nur der Tischler) ist der Vater der Monika T*****, der Geschäftsführerin der beklagten Partei, und betrieb auf einer in seinem Eigentum stehenden Betriebsliegenschaft eine Tischlerei mit zuletzt 33 Mitarbeitern unter der im Firmenbuch eingetragenen Einzelfirma Erich T*****, Bau- und Möbeltischlerei. Er verwendete als Firmenlogo ein großes, balkenförmiges "T" in stilisierter Holzmaserung. Sein Unternehmen war zu etwa 80 % im Objektbau tätig und bediente größere Hotelketten, für die ua Gästezimmer und Rezeptionen ausgestattet wurden. Der restliche Kundenkreis resultierte aus kleinen Unternehmen, wozu auch die G***** Gesellschaft mbH zählte. Seine Tochter Monika war im väterlichen Unternehmen angestellt und vornehmlich mit dem Materialankauf und der Rechnungseingangsprüfung befasst. Gegen den Tischler waren zahlreiche Exekutionsverfahren anhängig. Als eine Versteigerung der gepfändeten Gegenstände bevorstand, erwarb seine Tochter - zum Teil aus eigenen Mitteln, zum Teil durch Darlehen ihrer Mutter und Großmutter - namens der von ihr gegründeten, nicht protokollierten HPV Handel-Produktion-Vermietung Monika T***** (im folgenden nur HPV) gemäß Paragraph 271, EO auf Grund ihrer Übernahmsanträge vom 11. 6. 1996 und 30. 7. 1996 das Werkzeug, die Büromaschinen, die Holzvorräte und den gesamten Fuhrpark (mit Ausnahme von zwei Fahrzeugen) zum Übernahmspreis von 2,303.351,25 S. Der erlegte Betrag wurde mit Verteilungsbeschluss vom 12. 3. 1997 unter die Gläubiger verteilt. Die HPV vermietete die von ihr übernommenen Gegenstände in der Folge an den Tischler. Trotz aller Bemühungen konnte aber sein Unternehmen nicht gerettet werden. Gegen den Tischler gestellte Konkursanträge wurden jeweils mangels Vermögens, zuletzt mit Beschlüssen vom 19. 8. 1997, 11. 12. 1997 und 27. 3. 1998 abgewiesen; mit Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 17. 3. 1998 wurde ihm gemäß Paragraph 87, Absatz eins, GewO die Gewerbeberechtigung entzogen.

Seine Tochter legte im Juli 1997 die Gesellenprüfung ab und gründete mit Gesellschaftsvertrag vom 13. 5. 1998 samt Nachtrag vom 8. 7. 1998 gemeinsam mit ihrem Freund, ebenfalls einem Tischler, und ihrer Mutter als weitere Gesellschafter die nun beklagte Partei mit dem Firmenwortlaut M. T***** Bau- und Möbeltischlerei Gesellschaft mbH. Die beklagte Partei verwendet dasselbe Firmenlogo wie der Tischler, der Wortlaut des Firmenstempels blieb gleich; Geschäftsanschrift, Telefon- und Faxnummer wurden beibehalten. Nach der Einbringung der vorliegenden Klage wurde die Firma der beklagten Partei auf "T***** Naturholzmöbel Gesellschaft mbH" geändert. Alleinige Geschäftsführerin der Gesellschaft ist die Tochter des Tischlers.

Noch im Gründungsstadium mietete die beklagte Partei vom Tischler dessen Betriebsliegenschaft ab 1. 6. 1998 auf unbestimmte Zeit. Mit Vereinbarung vom 31. 5. 1998 wurden sämtliche vom Tischler als Mieter und der HPV als Vermieterin abgeschlossenen Verträge einvernehmlich aufgelöst. Punkt II. dieser Vereinbarung lautet: "... (Tischler) wird zum 31. 5. 1998 den Betrieb seiner Bau- und Möbeltischlerei einstellen. Mit 1. 6. 1998 beginnt die Vermieterin mit einer neuen Gesellschaft in den ehemaligen Betriebsräumlichkeiten des Mieters eine eigene Bau- und Möbeltischlerei, wozu sie die in ihrem Eigentum stehenden Bestandgegenstände benötigt. Im Hinblick auf diese Umstände kommen die Vertragsparteien nunmehr überein, sämtliche oben angeführten Mietverträge einvernehmlich zum 31. 5. 1998 aufzulösen. Mit 1. 6. 1998 ist sohin die Mieterin wieder unbeschränkt unberechtigt, über ihr Eigentum zu verfügen".Noch im Gründungsstadium mietete die beklagte Partei vom Tischler dessen Betriebsliegenschaft ab 1. 6. 1998 auf unbestimmte Zeit. Mit Vereinbarung vom 31. 5. 1998 wurden sämtliche vom Tischler als Mieter und der HPV als Vermieterin abgeschlossenen Verträge einvernehmlich aufgelöst. Punkt römisch II. dieser Vereinbarung lautet: "... (Tischler) wird zum 31. 5. 1998 den Betrieb seiner Bau- und Möbeltischlerei einstellen. Mit 1. 6. 1998 beginnt die Vermieterin mit einer neuen Gesellschaft in den ehemaligen Betriebsräumlichkeiten des Mieters eine eigene Bau- und Möbeltischlerei, wozu sie die in ihrem Eigentum stehenden Bestandgegenstände benötigt. Im Hinblick auf diese Umstände kommen die Vertragsparteien nunmehr überein, sämtliche oben angeführten Mietverträge einvernehmlich zum 31. 5. 1998 aufzulösen. Mit 1. 6. 1998 ist sohin die Mieterin wieder unbeschränkt unberechtigt, über ihr Eigentum zu verfügen".

Die Tochter des Tischlers trat schon vor dem 31. 5. 1998 mit der G***** Gesellschaft mbH in Geschäftskontakt. Es gelang ihr noch vor diesem Zeitpunkt, Aufträge von dieser Gesellschaft zu erhalten. Um für diese Produktion gerüstet zu sein, kaufte die beklagte Partei vom Tischler im Mai und Juni 1998 sämtliche Tischlereimaterialien (Restholzteile und Buchenbretter) um dem marktkonformen Preis von etwa 752.600 S. Der Tischler beglich damit ausständige Löhne seiner Mitarbeiter; er meldete sämtliche Mitarbeiter zum 31. 5. 1998 von der Sozialversicherung ab. Zuvor hatte er sie von der Möglichkeit der Übernahme durch die neu gegründete beklagte Partei unterrichtet. Alle Mitarbeiter wurden von der beklagten Partei mit sämtlichen Rechten und Pflichten, insbesondere mit ihren Urlaubs- und Abfertigungsansprüchen übernommen und per 1. 6. 1998 bei der Sozialversicherung angemeldet. Der Tischlereibetrieb stand nie still. Der Tischler arbeitete noch sämtliche Aufträge bis 31. 5. 1998 auf; nur die Ausführung eines von ihm an die E*****l Gesellschaft mbH erstellten Anbotes gelangte nach dem 1. 6. 1998 zur Ausführung. Den Schwerpunkt der beklagten Partei bildet nicht mehr der Objektbau, sondern die Herstellung von Biomöbeln. Wesentlicher Auftraggeber ist die G***** Gesellschaft mbH, mit deren Aufträgen die beklagte Partei zu etwa 65 % ausgelastet ist. Die beklagte Partei übernahm nicht die Buchhaltung des Tischlers, sondern begann damit neu. Der Tischler wurde wurde im Unternehmen der beklagten Partei zunächst halbtags beschäftigt, im November und Dezember 1998 war er dort vollbeschäftigt; derzeit hilft er beim Wiederaufbau jener Gebäude, die durch einen Brand am 1. 11. 1998 vernichtet wurden. Der klagenden Partei hat gegen den Tischler titulierte Forderungen von 221.581,96 S. Die Geschäftsführerrin der beklagten Partei wusste von den Geschäftsverbindungen ihres Vaters zur klagenden Partei. Ob sie von der Klageforderung Kenntnis hatte, ist nicht feststellbar.

Die beklagte Partei erstattete am 24. 8. 1998 in dem von der klagenden Partei wegen der Klageforderung gegen den Tischler geführten Forderungsexekutionsverfahren eine Drittschuldneräußerung, worin sie die gepfändete Forderung als begründet anerkannte, die Ansprüche des Verpflichteten mit 9.000 S bezifferte und ihre Zahlungsverpflichtungen von "Arbeiten" abhängig erklärte. Ihre Gegenforderungen gegen bezifferte sie mit etwa 800.000 S und führte als Rechtsgrund "Übernahme DN-Ansprüche" an.

Die klagende Partei stützte ihre Klageforderung gegen die beklagte Partei auf Zahlung von 221.581,96 S auf § 25 HGB (Übernahme eines lebenden Unternehmens unter im Wesentlichen Fortführung des Firmenwortlautes) und § 308 EO. Die beklagte Partei habe in dem gegen den Tischler geführten Exekutionsverfahren auf Pfändung und Überweisung von Bestandzinsforderungen des Tischlers aus der Vermietung seiner Betriebsliegenschaft keine Drittschuldneräußerung abgegeben und keine Zahlung geleistet.Die klagende Partei stützte ihre Klageforderung gegen die beklagte Partei auf Zahlung von 221.581,96 S auf Paragraph 25, HGB (Übernahme eines lebenden Unternehmens unter im Wesentlichen Fortführung des Firmenwortlautes) und Paragraph 308, EO. Die beklagte Partei habe in dem gegen den Tischler geführten Exekutionsverfahren auf Pfändung und Überweisung von Bestandzinsforderungen des Tischlers aus der Vermietung seiner Betriebsliegenschaft keine Drittschuldneräußerung abgegeben und keine Zahlung geleistet.

Die beklagte Partei wendete ua ein, es liege im Hinblick auf die unterschiedlichen Firmenwortlaute keine Firmenfortführung vor. Im Übrigen sei der Tischler bereits bei Gründung der beklagten Partei vermögenslos gewesen, die Lage seiner Gläubiger habe sich durch die Gründung der beklagten Partei nicht verschlechtert. Eine Drittschuldneräußerung sei erstattet worden. Der Tischler habe bis zur Abdeckung der Gegenforderung der beklagten Partei aus der Übernahme der Dienstnehmerforderungen keine Mietzinsansprüche.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Auch die einvernehmliche Auflösung der Mietverhältnisse zwischen der HPV und dem Tischler betreffend den Fuhr- und Maschinenpark und das damit verbundene Wiederaufleben des unbeschränkten Eigentums der Tochter des Tischlers stelle einen Erwerb iSd § 25 HGB dar. Die beklagte Partei müsse sich diese Handlungsweise ihrer Geschäftsführerin, die auf die Betriebsfähigkeit der beklagten Partei gerichtet gewesen sei, zurechnen lassen. Es seien daher die wesentlichen Teile des Unternehmens des Tischlers, nämlich Produktionsstätte, Produktionsmittel, Maschinen- und Fuhrpark, Personal und zumindest eine Kundschaft übernommen worden. Auch die Firma sei fortgeführt worden. Die Beifügung des Gesellschaftszusatzes sei bedeutungslos. Ebensowenig sei entscheidend, dass der Vorname des früheren Inhabers nicht mehr aufscheine, sondern durch den Buchstaben "M." ersetzt worden sei. Im Firmenkern seien beide Firmen ident. Die beklagte Partei hafte daher gemäß § 25 HGB für die Klageforderung.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Auch die einvernehmliche Auflösung der Mietverhältnisse zwischen der HPV und dem Tischler betreffend den Fuhr- und Maschinenpark und das damit verbundene Wiederaufleben des unbeschränkten Eigentums der Tochter des Tischlers stelle einen Erwerb iSd Paragraph 25, HGB dar. Die beklagte Partei müsse sich diese Handlungsweise ihrer Geschäftsführerin, die auf die Betriebsfähigkeit der beklagten Partei gerichtet gewesen sei, zurechnen lassen. Es seien daher die wesentlichen Teile des Unternehmens des Tischlers, nämlich Produktionsstätte, Produktionsmittel, Maschinen- und Fuhrpark, Personal und zumindest eine Kundschaft übernommen worden. Auch die Firma sei fortgeführt worden. Die Beifügung des Gesellschaftszusatzes sei bedeutungslos. Ebensowenig sei entscheidend, dass der Vorname des früheren Inhabers nicht mehr aufscheine, sondern durch den Buchstaben "M." ersetzt worden sei. Im Firmenkern seien beide Firmen ident. Die beklagte Partei hafte daher gemäß Paragraph 25, HGB für die Klageforderung.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es billigte die Ansicht des Erstgerichtes. Bei der Frage der Firmenfortführung sei die Verkehrsauffassung über die Firmenidentität maßgebend, die vom Erstgericht mit zutreffenden Gründen bejaht worden sei. Die beklagte Partei habe gegenüber den beteiligten Verkehrskreisen auch jeden Rechtsschein der Unternehmensfortführung gesetzt. Die Nachfolgeeigenschaft werde nicht aus der Übernahme des Maschinen- und Fuhrparks durch die Tochter des Tischlers im Wege der Zwangsversteigerung abgeleitet. Die betreffenden Gegenstände seien jedoch fortwährend im Unternehmen verblieben und von der Tochter des Tischlers offenbar in die beklagte Gesellschaft mbH eingebracht worden. Dass das Nachfolgeunternehmen den zunächst an den Tischler vermieteten Maschinen- und Fuhrpark nunmehr nach Aufhebung der Bestandverhältnisse verwende, stehe dem umgekehrten Fall gleich, dass das Nachfolge- vom Vorgängerunternehmen diese Gegenstände in Bestand genommen habe. Für diesen Fall werde von der Rspr Unternehmensübernahme angenommen.

Die Revision der beklagten Partei ist zulässig und iS einer Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen berechtigt.

a) Nach § 25 HGB haftet, wer ein unter Lebenden erworbenes

Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung

eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, für

alle im Betrieb des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten des

früheren Inhabers. § 25 HGB stellt eine Haftungsnorm kombiniert mit

einem fingierten Forderungsübergang dar, sodass für die im

übergegangenen Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten die Haftung

des Erwerbers hinzutritt, die sich zwar nicht auf

Privatverbindlichkeiten, wohl aber auf im Betrieb des Geschäftes

begründete Verbindlichkeiten erstreckt (2 Ob 540/88 = JBl 1989, 254

[Thiery] = RdW 1989, 130; RIS-Justiz RS0061690); es handelt sich um

eine gesetzliche kumulative Schuldübernahme (Hüffer in Großkomm HGB4,

§ 25 Rz 50). Eine Fortführung des Unternehmens unter der bisherigen

Firma liegt vor, wenn nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung (SZ

70/145; Schuhmacher in Straube, HGB2 § 25 Rz 9; Fromherz in

Jabornegg, HGB, § 25 Rz 8 f je mwN aus der Rspr) für das fortgeführte

Unternehmen keine deutlich abweichende neue Firma angenommen und

tatsächlich geführt wird (3 Ob 549/91 = RdW 1991, 356 = WBl 1992, 62

= GesRZ 1992, 135; 6 Ob 2/92 = SZ 65/32 = EvBl 1992/135 = RdW 1992,

271 = WBl 1992, 303 = ecolex 1992, 28 ua; RIS-Justiz RS0061630). Es kommt nicht auf wortgetreue und buchstabengetreue Gleichheit, sondern darauf an, ob der nach der Verkehrsanschauung zu beurteilende Firmenkern (der alten und neuen Firma) derselbe geblieben ist (2 Ob 641/86 = RdW 1987, 255; JBl 1989, 254; SZ 65/32 ua; RIS-Justiz RS0061624; Schuhmacher aaO Rz 9; Hüffer aaO Rz 48; Lieb in Münchener Kommentar zum HGB, § 25 Rz 65; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 § 25 HGB Rz 7; Karsten Schmidt, Handelsrecht3 215). Das Weglassen, Ändern oder Hinzufügen eines Gesellschaftszusatzes ist ebenso bedeutungslos wie das Beifügen eines Nachfolgezusatzes (SZ 65/32 mwN aus Lehre und Rspr). Die bloße Weiterverwendung eines Firmenzusatzes wirkt nicht haftungsbegründend iSd § 25 HGB (HS I/8; GesRZ 1982, 321). Dass der Vorname des früheren Inhabers des Einzelunternehmens nicht mehr in der Firma der beklagten Gesellschaft mbH aufscheint (RdW 1987, 255; Fromherz aaO Rz 9) oder durch Initialen ersetzt wird (Lieb aaO Rz 65), ist nicht von entscheidender Bedeutung.271 = WBl 1992, 303 = ecolex 1992, 28 ua; RIS-Justiz RS0061630). Es kommt nicht auf wortgetreue und buchstabengetreue Gleichheit, sondern darauf an, ob der nach der Verkehrsanschauung zu beurteilende Firmenkern (der alten und neuen Firma) derselbe geblieben ist (2 Ob 641/86 = RdW 1987, 255; JBl 1989, 254; SZ 65/32 ua; RIS-Justiz RS0061624; Schuhmacher aaO Rz 9; Hüffer aaO Rz 48; Lieb in Münchener Kommentar zum HGB, Paragraph 25, Rz 65; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan5 Paragraph 25, HGB Rz 7; Karsten Schmidt, Handelsrecht3 215). Das Weglassen, Ändern oder Hinzufügen eines Gesellschaftszusatzes ist ebenso bedeutungslos wie das Beifügen eines Nachfolgezusatzes (SZ 65/32 mwN aus Lehre und Rspr). Die bloße Weiterverwendung eines Firmenzusatzes wirkt nicht haftungsbegründend iSd Paragraph 25, HGB (HS I/8; GesRZ 1982, 321). Dass der Vorname des früheren Inhabers des Einzelunternehmens nicht mehr in der Firma der beklagten Gesellschaft mbH aufscheint (RdW 1987, 255; Fromherz aaO Rz 9) oder durch Initialen ersetzt wird (Lieb aaO Rz 65), ist nicht von entscheidender Bedeutung.

Gemäß § 18 Abs 1 HGB hat der Einzelkaufmann seinen Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen als Firma zu führen. Bei der Einzelfirma des Tischlers bildete daher "Erich T*****" den zwingend erforderlichen Firmenkern, "Bau- und Möbeltischlerei" hingegen den gemäß § 18 Abs 2 HGB zulässigen Firmenzusatz. Die beklagte Partei hat dann zwar den Firmenzusatz "Bau- und Möbeltischlerei" übernommen und den Rechtsformzusatz "Gesellschaft mbH" hinzugefügt, aber nicht bloß den Nachnamen des Tischlers unter Weglassung seines Vornamens Erich beibehalten, was bereits den Anfordernissen des § 5 GmbHG entsprochen hätte, sondern den Anfangsbuchstaben des Vornamens einer Gesellschafterin (und Geschäftsführerin; "M." für Monika) in den Firmenkern aufgenommen. Die nach der Rspr wesentliche Beibehaltung des Firmenkerns liegt daher nach Auffassung des erkennenden Senates nicht vor.Gemäß Paragraph 18, Absatz eins, HGB hat der Einzelkaufmann seinen Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen als Firma zu führen. Bei der Einzelfirma des Tischlers bildete daher "Erich T*****" den zwingend erforderlichen Firmenkern, "Bau- und Möbeltischlerei" hingegen den gemäß Paragraph 18, Absatz 2, HGB zulässigen Firmenzusatz. Die beklagte Partei hat dann zwar den Firmenzusatz "Bau- und Möbeltischlerei" übernommen und den Rechtsformzusatz "Gesellschaft mbH" hinzugefügt, aber nicht bloß den Nachnamen des Tischlers unter Weglassung seines Vornamens Erich beibehalten, was bereits den Anfordernissen des Paragraph 5, GmbHG entsprochen hätte, sondern den Anfangsbuchstaben des Vornamens einer Gesellschafterin (und Geschäftsführerin; "M." für Monika) in den Firmenkern aufgenommen. Die nach der Rspr wesentliche Beibehaltung des Firmenkerns liegt daher nach Auffassung des erkennenden Senates nicht vor.

Die österreichische Lehre und Rechtsprechung stellt die Verkehrsauffassung über die Firmenidentität in den Vordergrund (vgl Fromherz aaO Rz 3, 9 mwN). Ob der diesem Grundsatz innewohnende Schutzgedanke (vgl Fromherz aaO) auch tragfähig ist, wenn - wozu hier auf Grund der mehrfach mangels Kostendeckung abgewiesenen Anträge auf Konkurseröffnung über das Vermögen des Tischlers auszugehen ist - der frühere Unternehmensinhaber zur Zeit der Veräußerung seines Unternehmens konkursreif war und der Erlös im Interesse der Gläubiger verwendet worden ist - auch dies ist hier nach den vorinstanzlichen Feststellungen erwiesen -, wird von einem Teil der deutschen Lehre mit durchaus gewichtigen Argumenten in Frage gestellt (Canaris, Unternehmenskontinuität als Haftungs- und Enthaftungsgrund im Rahmen des § 25 HGB ? in FS Frotz, 11 ff und ihm im Wesentlichen zustimmend Lieb aaO Rz 32 ff). Der "Verkehr", das heißt der Altgläubiger könne vernünftigerweise nicht erwarten, dass der Erwerber des Unternehmens für eine Forderung einzustehen bereit sei, die von vornherein keinen wirtschaftlichen Wert mehr habe (Canaris aaO Rz 20, 22). Der Altgläubiger, dem auf Grund der "Haftungsfalle" des § 25 HGB bei Konkursreife des bisherigen Unternehmensinhabers ein "unberechtigtes Zufallsgeschenk" zukommen würde (so Canaris aaO), mangle somit die Schutzwürdigkeit. Eine abschließende Stellungnahme zur Richtigkeit dieser Auffassung (vgl dazu auch Fromherz aaO Rz 19) erübrigt sich hier, weil der Firmenwortlaut der beklagten Partei in seiner Gesamtheit auf eine Änderung der Firmenidentität hindeutet. Die Änderungen reichen aus, um den beteiligten Verkehrskreisen mit hinreichender Deutlichkeit das Fehlen einer Haftungsgrundlage iSd § 25 HGB für den nunmehrigen Unternehmensinhaber vor Augen zu führen.Die österreichische Lehre und Rechtsprechung stellt die Verkehrsauffassung über die Firmenidentität in den Vordergrund vergleiche Fromherz aaO Rz 3, 9 mwN). Ob der diesem Grundsatz innewohnende Schutzgedanke vergleiche Fromherz aaO) auch tragfähig ist, wenn - wozu hier auf Grund der mehrfach mangels Kostendeckung abgewiesenen Anträge auf Konkurseröffnung über das Vermögen des Tischlers auszugehen ist - der frühere Unternehmensinhaber zur Zeit der Veräußerung seines Unternehmens konkursreif war und der Erlös im Interesse der Gläubiger verwendet worden ist - auch dies ist hier nach den vorinstanzlichen Feststellungen erwiesen -, wird von einem Teil der deutschen Lehre mit durchaus gewichtigen Argumenten in Frage gestellt (Canaris, Unternehmenskontinuität als Haftungs- und Enthaftungsgrund im Rahmen des Paragraph 25, HGB ? in FS Frotz, 11 ff und ihm im Wesentlichen zustimmend Lieb aaO Rz 32 ff). Der "Verkehr", das heißt der Altgläubiger könne vernünftigerweise nicht erwarten, dass der Erwerber des Unternehmens für eine Forderung einzustehen bereit sei, die von vornherein keinen wirtschaftlichen Wert mehr habe (Canaris aaO Rz 20, 22). Der Altgläubiger, dem auf Grund der "Haftungsfalle" des Paragraph 25, HGB bei Konkursreife des bisherigen Unternehmensinhabers ein "unberechtigtes Zufallsgeschenk" zukommen würde (so Canaris aaO), mangle somit die Schutzwürdigkeit. Eine abschließende Stellungnahme zur Richtigkeit dieser Auffassung vergleiche dazu auch Fromherz aaO Rz 19) erübrigt sich hier, weil der Firmenwortlaut der beklagten Partei in seiner Gesamtheit auf eine Änderung der Firmenidentität hindeutet. Die Änderungen reichen aus, um den beteiligten Verkehrskreisen mit hinreichender Deutlichkeit das Fehlen einer Haftungsgrundlage iSd Paragraph 25, HGB für den nunmehrigen Unternehmensinhaber vor Augen zu führen.

Auf § 25 HGB kann daher entgegen der Ansicht der Vorinstanzen die klagende Partei ihren Anspruch nicht gründen. Fragen nach dem Erwerb des Handelsgeschäftes des Tischlers durch die beklagte Partei und dessen Fortführung stellen sich nicht mehr. Auf § 1409 ABGB war das Klagebegehren nicht gestützt.Auf Paragraph 25, HGB kann daher entgegen der Ansicht der Vorinstanzen die klagende Partei ihren Anspruch nicht gründen. Fragen nach dem Erwerb des Handelsgeschäftes des Tischlers durch die beklagte Partei und dessen Fortführung stellen sich nicht mehr. Auf Paragraph 1409, ABGB war das Klagebegehren nicht gestützt.

b) In der Tagsatzung vom 27. 1. 1999 stützte die klagende Partei ihren Anspruch auch auf ein einer Drittschuldnerklage iSd § 308 EO entsprechendes Vorbringen. Darin ist eine Klageänderung zu erblicken (vgl RZ 1993/2; 7 Ob 518/96). Über deren Zulässigkeit wurde bislang noch nicht entschieden. Es liegt weder eine förmliche Beschlussfassung vor noch lässt sich den Ausführungen des Erstgerichtes mit ausreichender Deutlichkeit entnehmen, ob es die Klageänderung genehmigte. Die Vorinstanzen ließen ungeprüft, ob die behauptete Gegenforderung der beklagten Partei gegen den Tischler berechtigt und die Angaben in der Drittschuldneräußerung richtig sind. Ungeachtet dessen, dass die Einwilligung des Gegners zur Klageänderung gemäß § 235 Abs 2 ZPO zu unterstellen ist, ist daher eine abschließende Entscheidung in diesem Rechtsstreit noch nicht möglich.b) In der Tagsatzung vom 27. 1. 1999 stützte die klagende Partei ihren Anspruch auch auf ein einer Drittschuldnerklage iSd Paragraph 308, EO entsprechendes Vorbringen. Darin ist eine Klageänderung zu erblicken vergleiche RZ 1993/2; 7 Ob 518/96). Über deren Zulässigkeit wurde bislang noch nicht entschieden. Es liegt weder eine förmliche Beschlussfassung vor noch lässt sich den Ausführungen des Erstgerichtes mit ausreichender Deutlichkeit entnehmen, ob es die Klageänderung genehmigte. Die Vorinstanzen ließen ungeprüft, ob die behauptete Gegenforderung der beklagten Partei gegen den Tischler berechtigt und die Angaben in der Drittschuldneräußerung richtig sind. Ungeachtet dessen, dass die Einwilligung des Gegners zur Klageänderung gemäß Paragraph 235, Absatz 2, ZPO zu unterstellen ist, ist daher eine abschließende Entscheidung in diesem Rechtsstreit noch nicht möglich.

Dementsprechend müssen die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben werden. Die Rechtssache ist an das Erstgericht zurückzuweisen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.