TE OGH 2000/8/1 11Os90/00

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Ratz und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lackner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Stevo R***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB, GZ 37 E Vr 553/98-54 des Landesgerichtes Salzburg, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. November 1998, GZ 37 E Vr 553/98-54, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verteidigers Dr. Würzl, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Zehetner, Dr. Ratz und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lackner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Stevo R***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins, StGB, GZ 37 E römisch fünf r 553/98-54 des Landesgerichtes Salzburg, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. November 1998, GZ 37 E römisch fünf r 553/98-54, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verteidigers Dr. Würzl, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. November 1998, GZ 37 E Vr 553/98-54, verletzt in der bedingten Nachsicht eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe von sechs Monaten das Gesetz in der Bestimmung des § 43a Abs 3 StGB.Das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. November 1998, GZ 37 E römisch fünf r 553/98-54, verletzt in der bedingten Nachsicht eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe von sechs Monaten das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB.

Gründe:

Mit dem im Spruch genannten Urteil wurde Stevo R***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB, der teils versuchten, teils vollendeten Urkundenfälschung nach §§ 223 Abs 1 und Abs 2 sowie 15 StGB, des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB sowie des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB schuldig erkannt. Er wurde hiefür (offenbar nach § 129 StGB) unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 19. Oktober 1998, AZ 37 E Vr 605/98, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, von der gemäß § 43a Abs 2 (gemeint wohl: Abs 3) StGB ein Strafteil von zwei Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.Mit dem im Spruch genannten Urteil wurde Stevo R***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins, StGB sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB, der teils versuchten, teils vollendeten Urkundenfälschung nach Paragraphen 223, Absatz eins und Absatz 2, sowie 15 StGB, des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB sowie des schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2, StGB schuldig erkannt. Er wurde hiefür (offenbar nach Paragraph 129, StGB) unter Bedachtnahme gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 19. Oktober 1998, AZ 37 E römisch fünf r 605/98, zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, von der gemäß Paragraph 43 a, Absatz 2, (gemeint wohl: Absatz 3,) StGB ein Strafteil von zwei Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Dieser Strafausspruch steht, wie der Generalprokurator in seiner deswegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt, mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Gemäß § 43a Abs 3 erster Satz StGB ist die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur dann zu gewähren, wenn das Ausmaß der im Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe mehr als sechs Monate beträgt. Dies gilt auch bei Verhängung einer Zusatzstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB. In diesem Fall ist allein die Höhe der verhängten Zusatzstrafe (die einen eigenständigen Strafausspruch bildet) maßgebend, aber nicht die unter Einrechnung der im zeitlich vorangegangenen Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe sich ergebende "Gesamtstrafe" (15 Os 132/98, 11 Os 29/99). Von der Höhe der verhängten Zusatzstrafe ist auch bei Bestimmung des nicht bedingt nachgesehenen Teils auszugehen, der nach § 43a Abs 3 zweiter Satz StGB nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen darf (EvBl 1998/150 = RZ 1998/65).Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, erster Satz StGB ist die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur dann zu gewähren, wenn das Ausmaß der im Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe mehr als sechs Monate beträgt. Dies gilt auch bei Verhängung einer Zusatzstrafe gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB. In diesem Fall ist allein die Höhe der verhängten Zusatzstrafe (die einen eigenständigen Strafausspruch bildet) maßgebend, aber nicht die unter Einrechnung der im zeitlich vorangegangenen Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe sich ergebende "Gesamtstrafe" (15 Os 132/98, 11 Os 29/99). Von der Höhe der verhängten Zusatzstrafe ist auch bei Bestimmung des nicht bedingt nachgesehenen Teils auszugehen, der nach Paragraph 43 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen darf (EvBl 1998/150 = RZ 1998/65).

Da das Landesgericht Salzburg die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht der gesamten Strafe nach § 43 Abs 1 StGB nicht für gegeben fand, hätte es - bei richtiger Gesetzesanwendung - auch nicht einen Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachsehen dürfen. Die aufgezeigte Gesetzesverletzung hat sich daher nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt (vgl Mayerhofer StPO4 § 292 E 69i und 69j, 13 Os 134/98, 14 Os 25/00), sodass es mit ihrer Feststellung sein Bewenden haben muss.Da das Landesgericht Salzburg die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht der gesamten Strafe nach Paragraph 43, Absatz eins, StGB nicht für gegeben fand, hätte es - bei richtiger Gesetzesanwendung - auch nicht einen Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachsehen dürfen. Die aufgezeigte Gesetzesverletzung hat sich daher nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 292, E 69i und 69j, 13 Os 134/98, 14 Os 25/00), sodass es mit ihrer Feststellung sein Bewenden haben muss.