TE OGH 2000/8/29 1Ob122/00y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Martin G***** Kommanditgesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Peter Weidisch, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei S***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Wilfried Haslauer, Dr. Reinfried Eberl, Dr. Robert Hubner, Dr. Robert Krivanec und Dr. Paul Guthann, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 730.051,62 S sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 10. Februar 2000, GZ 54 R 358/99g-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 9. August 1999, GZ 33 C 171/99y-13, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass das erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 30.541,80 S (darin 5.090,30 S USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 21.996,15 S (darin 3.666,03 S USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

1982 verpachtete ein - am 15. April 1997 verstorbener - Einzelkaufmann (im Folgenden nur Verpächter) ein Hotel an die Rechtsvorgänger der beklagten Partei. Nach Punkt IX. des Pachtvertrags hatte der Verpächter die zur Gebäudeerhaltung erforderliche Baumaßnahmen vorzunehmen. Vom Pachtverhältnis nicht umfasst war ein hinter dem Hotelgebäude gelegenes "Rückgebäude", das der Verpächter und seine Familie weiterhin bewohnten. Mit Vereinbarung vom 16. Februar 1990 (im Folgenden nur Vereinbarung 1990) wurde der Pachtgegenstand gegen Erhöhung des monatlichen Pachtzinses um 9.900 S um ein Nebengebäude erweitert. Zudem verzichtete der Verpächter auf eine Kündigung des Pachtverhältnisses vor Ablauf des 7. Jänner 2006. Punkt IV. der Vereinbarung 1990 lautet: "Aufgrund der neuen Pachtdauer erklärt sich die Pächterin (beklagte Partei) bereit, die notwendige Sanierung und Erneuerung des Daches sowie der Fassade des Pachtobjektes und auch des durch ... (Verpächter) bewohnten Rückgebäudes auf eigene Kosten durchzuführen". Über Auftrag der beklagten Partei wurde in der Folge das Dach des Hotelgebäudes saniert und die Fassade neu gestrichen; die beklagte Partei ließ aber keine Sanierungsarbeiten am "Rückgebäude" vornehmen.

Bei Abschluss der Vereinbarung 1990 war die beklagte Partei aufgrund der guten wirtschaftlichen Ergebnisse der Vorjahre davon ausgegangen, dass sich die Anmietung der Räumlichkeiten im Nebengebäude ebenso rentiere werde wie die verlängerte Pachtdauer mit der Auflage der Dach- und Fassadenerneuerung. Diese Einschätzung erwies sich jedoch als unrichtig, weil es ab 1991 im Hotelbetrieb zu einem Nächtigungsrückgang von etwa 30 % kam. Deshalb lief beim Nebengebäude bis Herbst 1994 ein Zahlungsrückstand von rund 60.000 S auf. Der Verpächter vereinbarte daraufhin mit den Geschäftsführern der beklagten Partei, dass der ausstehende Betrag im Oktober 1994 gezahlt und der Pachtzins für das Nebengebäude ab 1. Oktober 1994 um die Hälfte gesenkt werde; er forderte die beklagte Partei aber nie - weder schriftlich noch mündlich - auf, die in Punkt IV. der Vereinbarung 1990 zugesagte Sanierung des Rückgebäudes vorzunehmen. Im September oder Oktober 1995 wandte sich der Verpächter an seinen Sohn mit der Bitte, Kostenvoranschläge für die Sanierung des Rückgebäudes (Dach und Fassade) einzuholen. Ein Bauunternehmen führte danach im Oktober und November 1995 die Sanierung des Rückgebäudes (Erneuerung des schadhaften Verputzes, Einmauerung von Fenstern und Türen, Verlegung von Elektrokabeln, Sanierung des Dachs samt Dachrinnen, Verlegung der im Innenhof frei liegenden Abflussrohre für das Regenwasser in das Innere der Mauer) durch.

Bis zu seinem Tod im April 1997 führte ausschließlich der Verpächter die Gespräche und traf allein die Vereinbarungen über das Pachtverhältnis mit den beiden Geschäftsführern der beklagten Partei. Sein Sohn, der geschäftsführende Komplementär der seit 1. Juli 1990 im Firmenbuch eingetragenen klagenden Kommanditgesellschaft, wurde zwar informiert, den Gesprächen jedoch nie beigezogen. 1998 kam es wegen einer neuerlichen Erweiterung des Pachtgegenstands zu ausführlichen Gesprächen zwischen den Streitteilen, ohne dass eine Erstattung der für die 1995 vorgenommenen Sanierungsarbeiten angefallenen Kosten verlangt worden wäre. Erstmals im September 1998 machte der Komplementär jener gegenüber der beklagten Partei geltend, dass der klagenden Partei der Ersatz der Kosten für die Sanierung des Rückgebäudes zustehe.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei aus jedem erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere jedoch als Ersatz des Aufwands und hilfsweise auch des Schadens den Ersatz der Kosten der Sanierung des Rückgebäudes von 730.051,62 S. Die beklagte Partei habe sich in der Vereinbarung 1990 dazu verpflichtet, die Erneuerung des Dachs und der Fassade auf ihre Kosten durchzuführen, habe dies jedoch trotz wiederholter Aufforderung unterlassen, sodass die klagende Partei die Arbeiten schließlich selbst im Auftrag gegeben habe.

Die beklagte Partei wendete ein, die Sanierungsverpflichtung sei ihr vom Verpächter aufgrund des rückläufigen Geschäftsgangs erlassen worden. Die klagende Partei habe die Gebäudesanierung auch tatsächlich nie gefordert oder eingemahnt. Zudem sei die Forderung aus näher genannten Erwägungen verjährt. Auch der Umfang der Sanierungsarbeiten und die Höhe der Klageforderung würden bestritten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Beim Klageanspruch handle es sich um einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung. Die von der beklagten Partei in der Vereinbarung 1990 übernommene Sanierungspflicht sei zwar grundsätzlich nicht befristet, der aus ihrer Verletzung resultierende Schadenersatzanspruch der klagenden Partei unterliege jedoch der Verjährung nach § 1489 ABGB. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit der Einholung der Kostenvoranschläge und der Beauftragung des Bauunternehmens durch die klagende Partei im September oder Oktober 1995 begonnen, weil spätestens zu diesem Zeitpunkt eine Feststellungsklage mit Aussicht auf Erfolg hätte erhoben werden können.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Beim Klageanspruch handle es sich um einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung. Die von der beklagten Partei in der Vereinbarung 1990 übernommene Sanierungspflicht sei zwar grundsätzlich nicht befristet, der aus ihrer Verletzung resultierende Schadenersatzanspruch der klagenden Partei unterliege jedoch der Verjährung nach Paragraph 1489, ABGB. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit der Einholung der Kostenvoranschläge und der Beauftragung des Bauunternehmens durch die klagende Partei im September oder Oktober 1995 begonnen, weil spätestens zu diesem Zeitpunkt eine Feststellungsklage mit Aussicht auf Erfolg hätte erhoben werden können.

Das Gericht zweiter Instanz hob das Ersturteil auf. Nach den insoweit unstrittigen Verfahrensergebnissen sei eine vertragliche Verpflichtung der beklagten Partei zur Durchführung von Sanierungs- bzw Renovierungsarbeiten nicht zu bezweifeln. Eine ausdrückliche mündliche oder schriftliche, an die beklagte Partei gerichtete Aufforderung der klagenden Partei bzw des Verpächters zur Durchführung der Arbeiten sei nicht feststellbar; vielmehr habe letzterer im Herbst 1995 die entsprechenden Sanierungsaufträge selbst erteilt bzw durch seinen Sohn erteilen lassen. Schließlich könne nach den Feststellungen auch davon ausgegangen werden, dass die Unternehmen zwischen 20. November 1995 und 3. Mai 1996 dem Auftraggeber Rechnung gelegt hätten. Der Begriff "nach dem Gesetz" in § 1042 ABGB werde dabei von Lehre und Rspr nicht mehr einschränkend iS von "unmittelbar gesetzlichen Ansprüchen" verstanden; § 1042 ABGB sei vielmehr auch bei Erfüllung fremder Vertragspflichten anwendbar. Der von der Rspr geforderte animus obligandi, dh die im Zeitpunkt der Zahlung bestehende Absicht des Zahlenden, Ersatz zu verlangen, werde daher grundsätzlich vermutet. Eine Rückforderung sei nur ausgeschlossen, wenn die Leistung nachweislich in der Absicht erbracht worden sei, keinen Ersatz zu verlangen, etwa in Schenkungsabsicht. Die Verjährung richte sich nach § 1479 ABGB; zum Teil werde die Auffassung vertreten, dass sich die Verjährung an der gezahlten Schuld zu orientieren habe. Langjährige "Nichtgeltendmachung" könne allerdings ein Indiz für den fehlenden animus obligandi sein. Eine Übertragung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergebe, dass eine abschließende rechtliche Beurteilung aufgrund der bisherigen Feststellungen noch nicht möglich sei. Gehe man davon aus, dass der Forderungswille im Zweifel anzunehmen und der Klageanspruch nicht verjährt sei, so sei er jedenfalls dem Grunde nach zu bejahen.Das Gericht zweiter Instanz hob das Ersturteil auf. Nach den insoweit unstrittigen Verfahrensergebnissen sei eine vertragliche Verpflichtung der beklagten Partei zur Durchführung von Sanierungs- bzw Renovierungsarbeiten nicht zu bezweifeln. Eine ausdrückliche mündliche oder schriftliche, an die beklagte Partei gerichtete Aufforderung der klagenden Partei bzw des Verpächters zur Durchführung der Arbeiten sei nicht feststellbar; vielmehr habe letzterer im Herbst 1995 die entsprechenden Sanierungsaufträge selbst erteilt bzw durch seinen Sohn erteilen lassen. Schließlich könne nach den Feststellungen auch davon ausgegangen werden, dass die Unternehmen zwischen 20. November 1995 und 3. Mai 1996 dem Auftraggeber Rechnung gelegt hätten. Der Begriff "nach dem Gesetz" in § 1042 ABGB werde dabei von Lehre und Rspr nicht mehr einschränkend iS von "unmittelbar gesetzlichen Ansprüchen" verstanden; § 1042 ABGB sei vielmehr auch bei Erfüllung fremder Vertragspflichten anwendbar. Der von der Rspr geforderte animus obligandi, dh die im Zeitpunkt der Zahlung bestehende Absicht des Zahlenden, Ersatz zu verlangen, werde daher grundsätzlich vermutet. Eine Rückforderung sei nur ausgeschlossen, wenn die Leistung nachweislich in der Absicht erbracht worden sei, keinen Ersatz zu verlangen, etwa in Schenkungsabsicht. Die Verjährung richte sich nach Paragraph 1479, ABGB; zum Teil werde die Auffassung vertreten, dass sich die Verjährung an der gezahlten Schuld zu orientieren habe. Langjährige "Nichtgeltendmachung" könne allerdings ein Indiz für den fehlenden animus obligandi sein. Eine Übertragung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergebe, dass eine abschließende rechtliche Beurteilung aufgrund der bisherigen Feststellungen noch nicht möglich sei. Gehe man davon aus, dass der Forderungswille im Zweifel anzunehmen und der Klageanspruch nicht verjährt sei, so sei er jedenfalls dem Grunde nach zu bejahen.

Die beklagte Partei würde jedoch, zumal vom Erstgericht andere Einwände als die Verjährungseinrede vorerst nicht geprüft worden seien, von dieser Rechtsansicht "ungebührlich überrascht und in ihrem Parteienrecht auf Sachverhaltserörterung (rechtliches Gehör; fair trial) verletzt". Der beklagten Partei sei daher Gelegenheit zu geben, den Beweis des mit ihrem Verzichtseinwand grundsätzlich schon bestrittenen Rückforderungswillens des Verpächters erbringen zu können. Dabei sei zu ihren Gunsten schon nach den bisherigen Feststellungen nicht zu übersehen, dass eine ausdrückliche Aufforderung des Verpächters an die beklagte Partei zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung nicht erweislich sei, sondern dieser "schlichtweg selbst zur Sanierung seines Gebäudes geschritten" sei. Es sei dies für einen Verpächter, der sich jederzeit auf eine vertragliche Verpflichtungserklärung seines Pächters stützen könne, "eher ungewöhnlich". Hinzu komme, dass der Verpächter die angespannte finanzielle Situation der beklagten Partei nicht nur gekannt habe, sondern dieser sogar durch die Reduktion des Pachtzinses für das Nebengebäude entgegen gekommen sei. "Ein weiteres Argument für den Standpunkt der beklagten Partei könnte sein", dass die klagende Partei bis September 1998, also etwa drei Jahre lang, auf Zahlung (Ersatz) ihrer Aufwendungen "in keiner Weise bestanden" habe. Es seien dies Indizien, die "zunächst für einen fehlenden Rückforderungswillen des Verpächters sprechen könnten", wofür aber die beklagte Partei beweispflichtig sei. Andererseits könnten die Überlegungen des Verpächters freilich genauso gut in Richtung einer Stundung gegangen sein, verbunden mit dem animus obligandi, die vorerst aus eigenem getätigten Auslagen etwa im Fall eines wirtschaftlichen Aufschwungs der beklagten Partei vertragsgemäß von dieser einzufordern. Aber auch dazu sei bisher kein Vorbringen erstattet worden. Der Beweis des Gegenteils sei daher ohne Verfahrensergänzung noch keinesfalls zugunsten der beklagten Partei erbracht. Sollte der beklagten Partei im fortgesetzten Verfahren der Beweis des fehlenden Rückforderungswillens des Verpächters, der den vertragsgemäß zu erbringenden Aufwand (vorerst) selbst getätigt habe, nicht gelingen, so werde die Klagsforderung jedenfalls nicht als verjährt abgewiesen werden können. Das Erstgericht werde ergänzende Feststellungen auch zur Berechtigung der einzelnen Rechnungsbeträge der werkausführenden Professionisten treffen müssen, zumal die Klagsforderung schon bisher von der beklagten Partei - wenngleich vor einem anderen rechtlichen Hintergrund - auch der Höhe nach bestritten worden sei.

Der vom Berufungsgericht mit der Begründung einer nicht eindeutigen Klärung der Frage, ob ein Anspruch nach § 1042 ABGB generell innerhalb von 30 Jahren (§ 1479 ABGB) verjähre oder sich die Verjährung nach der Natur der Grundforderung richte, zugelassene Rekurs der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.

a) Das Erstgericht ging ohne nähere Prüfung davon aus, dass es sich bei der Klageforderung um einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung einer vertraglich begründeten Leistungspflicht handle, und beschränkte die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts auf die Verjährungsfrage. Die Erörterung dieser Frage setzt jedoch denknotwendig die Bejahung der Frage voraus, dass der - angeblich verjährte - Anspruch zu irgendeinem Zeitpunkt zu Recht bestand und fähig war. Die Erörterung dieser Frage muss deshalb zwangsläufig vorangehen.

Nach Punkt IV. der schriftlichen Zusatzvereinbarung vom 16. Februar 1990 (Vereinbarung 1990) war die beklagte Partei verpflichtet, auch die notwendige Sanierung des "Rückgebäudes" auf eigene Kosten durchzuführen. Ein bestimmter Zeitpunkt, in dem mit diesen Sanierungsarbeiten begonnen werden musste oder bis zu dem sie spätestens abgeschlossen sein mussten, wurde in dieser Vereinbarung nicht festgelegt. Die Parteien erstatteten auch kein Vorbringen, dass ein solcher Zeitpunkt etwa nachträglich schriftlich oder mündlich vereinbart worden wäre. Es ist somit zwanglos davon auszugehen, dass eine Parteienvereinbarung darüber, bis zu welchem Zeitpunkt die beklagte Partei die Sanierung des Rückgebäudes durchzuführen hatte, nicht getroffen wurde. Das Fehlen einer Vereinbarung über den Zeitpunkt, in dem bzw bis zu dem eine Leistung erbracht werden soll, macht ein Rechtsgeschäft, abgesehen von einem - hier nicht vorliegenden - entsprechenden Vorbehalt, nicht unwirksam (Reischauer in Rummel2 § 904 Rz 2). Der Fälligkeitszeitpunkt richtet sich primär nach der Parteienvereinbarung, wobei hilfsweise iSd § 1418 erster Satz ABGB auf die "Natur der Sache" Bedacht zu nehmen ist (Binder in Schwimann2 § 904 ABGB Rz 1). Erst bei Versagen dieser Bestimmungsgründe ist "ohne unnötigen Aufschub" zu leisten (JBl 1985, 746 ua; Binder aaO § 904 ABGB Rz 1 mwN; Koziol/Welser, Grundriss10 I 225). Ist die Zahlungsfrist oder der Zahlungstag nicht bestimmt, so tritt der Verzug des Schuldners erst ein, wenn ihn der Gläubiger gemahnt hat (SZ 50/15 = JBl 1978, 41 ua; RIS-Justiz RS0017614; Koziol/Welser aaO 225). Gleiches gilt selbstredend auch dann, wenn keine Zahlung, sondern - wie hier - eine andere Leistung vom Schuldner zu erbringen ist: Ist also die Leistungsfrist oder der Leistungstermin nicht anderweitig bestimmt, so tritt die Fälligkeit der Leistungsverpflichtung erst mit der Aufforderung zur Erbringung der Leistung durch den Gläubiger ein.Nach Punkt IV. der schriftlichen Zusatzvereinbarung vom 16. Februar 1990 (Vereinbarung 1990) war die beklagte Partei verpflichtet, auch die notwendige Sanierung des "Rückgebäudes" auf eigene Kosten durchzuführen. Ein bestimmter Zeitpunkt, in dem mit diesen Sanierungsarbeiten begonnen werden musste oder bis zu dem sie spätestens abgeschlossen sein mussten, wurde in dieser Vereinbarung nicht festgelegt. Die Parteien erstatteten auch kein Vorbringen, dass ein solcher Zeitpunkt etwa nachträglich schriftlich oder mündlich vereinbart worden wäre. Es ist somit zwanglos davon auszugehen, dass eine Parteienvereinbarung darüber, bis zu welchem Zeitpunkt die beklagte Partei die Sanierung des Rückgebäudes durchzuführen hatte, nicht getroffen wurde. Das Fehlen einer Vereinbarung über den Zeitpunkt, in dem bzw bis zu dem eine Leistung erbracht werden soll, macht ein Rechtsgeschäft, abgesehen von einem - hier nicht vorliegenden - entsprechenden Vorbehalt, nicht unwirksam (Reischauer in Rummel2 § 904 Rz 2). Der Fälligkeitszeitpunkt richtet sich primär nach der Parteienvereinbarung, wobei hilfsweise iSd § 1418 erster Satz ABGB auf die "Natur der Sache" Bedacht zu nehmen ist (Binder in Schwimann2 § 904 ABGB Rz 1). Erst bei Versagen dieser Bestimmungsgründe ist "ohne unnötigen Aufschub" zu leisten (JBl 1985, 746 ua; Binder aaO § 904 ABGB Rz 1 mwN; Koziol/Welser, Grundriss10 römisch eins 225). Ist die Zahlungsfrist oder der Zahlungstag nicht bestimmt, so tritt der Verzug des Schuldners erst ein, wenn ihn der Gläubiger gemahnt hat (SZ 50/15 = JBl 1978, 41 ua; RIS-Justiz RS0017614; Koziol/Welser aaO 225). Gleiches gilt selbstredend auch dann, wenn keine Zahlung, sondern - wie hier - eine andere Leistung vom Schuldner zu erbringen ist: Ist also die Leistungsfrist oder der Leistungstermin nicht anderweitig bestimmt, so tritt die Fälligkeit der Leistungsverpflichtung erst mit der Aufforderung zur Erbringung der Leistung durch den Gläubiger ein.

Nach der - von der klagenden Partei in ihrer Berufung nicht bekämpften - Feststellung des Erstgerichts wurde die beklagte Partei niemals aufgefordert, die Renovierung des Rückgebäudes vorzunehmen. Die in Punkt IV. der Vereinbarung 1990 zugesagte und der beklagten Partei obliegende Leistung war daher bis zur Durchführung der Sanierungsarbeiten im Jahr 1995 nicht fällig geworden. Mangels Fälligkeit der von der beklagten Partei zu erbringenden Leistungen konnte ein vom Schuldner verschuldeter Verzug, der den Anspruch der klagenden Partei auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung nach § 921 erster Satz ABGB begründen könnte (Koziol/Welser aaO 242), nicht eintreten. Schon daran muss ein Anspruch der klagenden Partei auf Ersatz der Sanierungskosten aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes scheitern.

b) Wer für einen anderen einen Aufwand macht, den dieser nach dem Gesetz selbst hätte machen müssen, hat das Recht, den Ersatz zu fordern (§ 1042 ABGB). Wesen des Anspruchs nach § 1042 ABGB ist es, dass jemand (ein anderer, der Bereicherte) aus dem Rechtsgut des Eigentümers (des Verkürzten, des Verletzten) ohne Rechtsgrund einen Vorteil zieht; der Vorteil fließt dem Berechtigten aber nicht unmittelbar, sondern durch Abnahme einer Last durch eine Leistung des Verkürzten an eine Mittelsperson (den Berechtigten, Dritten), an die nach dem Gesetz der Bereicherte zu leisten hatte, zu (SZ 52/79). Der vom Berufungsgericht bejahte bereicherungsrechtliche Aufwandersatzanspruch nach § 1042 ABGB muss hier schon an der Subsidiarität von Verwendungsansprüchen gegenüber Ansprüchen aus Vertrag im zweipersonalen Verhältnis scheitern:

Nach stRspr kommt der in § 1042 ABGB getroffenen Regelung nur ergänzende Funktion zu; ein Anspruch nach dieser Gesetzesstelle besteht schon dann nicht, wenn die Vermögensverschiebung in einem Rechtsverhältnis zwischen dem Verkürzten und dem Bereicherten einen ausreichenden Rechtsgrund findet oder sonst durch das Gesetz gerechtfertigt oder geregelt ist (SZ 39/82, SZ 52/79; 2 Ob 525/89 = EvBl 1990/7 = WBl 1989, 345 mwN; 4 Ob 518/96 = SZ 69/40 ua; Rummel in Rummel2, § 1042 ABGB Rz 1; Binder aaO § 1042 ABGB Rz 1; Koziol/Welser aaO 422) oder der Aufwand durch ein Vertragsverhältnis zwischen dem Aufwendenden und dem Empfänger gerechtfertigt war, so etwa, wenn der Kläger infolge einer eigenen Rechtspflicht, insbesondere einer Vertragspflicht, an den Dritten zu leisten hatte (SZ 69/40; RIS-Justiz RS0028050). Die Bestimmung des § 1042 ABGB kommt also nur zur dann Anwendung, wenn weder zwischen dem Kläger und dem Beklagten noch zwischen dem Kläger und dem Dritten, an den geleistet wurde, sondern nur zwischen dem Beklagten und dem Dritten eine Rechtsbeziehung bestand, die jene zum Aufwand verpflichtet hätte (SZ 52/79 mwN ua). Im vorliegenden Fall räumte die klagende Partei in ihrer Rekursbeantwortung ein, die beklagte Partei habe (nur) ihr gegenüber die vertragliche Verpflichtung zur Durchführung der Sanierungsarbeiten am Rückgebäude gehabt. Damit ist von einem Anspruch im zweipersonalen Verhältnis auszugehen.

Im Hinblick auf das zwischen den Streitteilen bestehende Vertragsverhältnis (entsprechend Punkt IV. der Vereinbarung 1990) ist die klagende Partei auf die Geltendmachung ihrer rechtsgeschäftlichen Ansprüche beschränkt. Es wäre nicht zu rechtfertigen, dass ein Gläubiger Vertragsregeln dadurch umgehen könnte, dass man ihm die Möglichkeit einräumte, seinen Schuldner durch Ersatzvornahme in die Regress-Schuld des § 1042 ABGB zu drängen (EvBl 1990/7 unter Berufung auf Wilhelm in JBl 1975, 113a FN 3a; Rummel aaO). Die Rechte des Gläubigers bei Nichterfüllung des Vertrags durch den Schuldner sind in den §§ 918, 921 ABGB geregelt. Für einen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner nach § 1042 ABGB ist daneben kein Raum (EvBl 1990/7).Im Hinblick auf das zwischen den Streitteilen bestehende Vertragsverhältnis (entsprechend Punkt IV. der Vereinbarung 1990) ist die klagende Partei auf die Geltendmachung ihrer rechtsgeschäftlichen Ansprüche beschränkt. Es wäre nicht zu rechtfertigen, dass ein Gläubiger Vertragsregeln dadurch umgehen könnte, dass man ihm die Möglichkeit einräumte, seinen Schuldner durch Ersatzvornahme in die Regress-Schuld des § 1042 ABGB zu drängen (EvBl 1990/7 unter Berufung auf Wilhelm in JBl 1975, 113a FN 3a; Rummel aaO). Die Rechte des Gläubigers bei Nichterfüllung des Vertrags durch den Schuldner sind in den Paragraphen 918,, 921 ABGB geregelt. Für einen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner nach § 1042 ABGB ist daneben kein Raum (EvBl 1990/7).

Soweit der Kläger in der Rekursbeantwortung auf die Entscheidung SZ 41/39 verweist, übersieht er, dass darin lediglich ausgesprochen wurde, gemäß § 1042 ABGB könne nicht bloß der Ersatz des Aufwands gefordert werden, zu dem ein anderer unmittelbar auf Grund des Gesetzes verpflichtet war, sondern jedes Aufwands, den dieser aus irgend einem Rechtsgrund zu machen hatte, nicht aber auch, dass dem Gläubiger neben einem vertraglichen Anspruch auch ein solcher nach § 1042 ABGB zustehe.

Verjährungsfragen, im Besonderen zu § 1042 ABGB, stellen sich damit nicht. Es erübrigt sich aber auch die Klärung der Frage, ob der Verpächter tatsächlich - wie von der beklagten Partei vorgebracht - angesichts deren wirtschaftlichen Schwierigkeiten auf die Durchführung der Sanierungsarbeiten durch sie verzichtete. Mangels Anwendbarkeit des § 1042 ABGB sind die vom Gericht zweiter Instanz vermissten Feststellungen darüber, ob der Verpächter vom Rückforderungswillen bestimmt war, entbehrlich, weshalb gemäß § 519 Abs 2 ZPO in der Sache selbst zu entschieden ist. Im vorliegenden Fall bildet auch der Umstand, dass in der Berufung Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts bekämpft wurden, kein Hindernis für eine Sachentscheidung, weil die hier maßgeblichen Feststellungen unbekämpft blieben.Verjährungsfragen, im Besonderen zu § 1042 ABGB, stellen sich damit nicht. Es erübrigt sich aber auch die Klärung der Frage, ob der Verpächter tatsächlich - wie von der beklagten Partei vorgebracht - angesichts deren wirtschaftlichen Schwierigkeiten auf die Durchführung der Sanierungsarbeiten durch sie verzichtete. Mangels Anwendbarkeit des § 1042 ABGB sind die vom Gericht zweiter Instanz vermissten Feststellungen darüber, ob der Verpächter vom Rückforderungswillen bestimmt war, entbehrlich, weshalb gemäß Paragraph 519, Absatz 2, ZPO in der Sache selbst zu entschieden ist. Im vorliegenden Fall bildet auch der Umstand, dass in der Berufung Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts bekämpft wurden, kein Hindernis für eine Sachentscheidung, weil die hier maßgeblichen Feststellungen unbekämpft blieben.

Dem Rekurs ist demnach Folge zu geben und das klagsabweisende Ersturteil wieder herzustellen.

Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung fußt auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.