TE OGH 2000/8/30 6Ob176/00a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Sebastian S*****, hier vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien (Amt für Jugend und Familie für den 22. Wiener Gemeindebezirk) als Unterhaltssachwalter, über dessen Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. April 2000, GZ 43 R 201/00b-91, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5. Juni 2000, AZ 43 R 201/00b, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling, vom 2. März 2000, GZ 1 P 1155/95t-87, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Begründung:

Der Vater war zuletzt auf Grund des Beschlusses des Erstgerichtes vom 12. 2. 1998, ON 81, bestätigt mit Beschluss des Rekursgerichtes vom 5. 6. 1998 ON 84, zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 5.400 S für seinen unehelichen Sohn Sebastian, der bei der Mutter aufwächst, verpflichtet. Dieser Unterhaltsbemessung lag ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Vaters, der Beamter eines Bundesministeriums und als Arbeitsinspektor in Wien tätig ist, von 24.650 S zugrunde.

Am 28. 1. 2000 stellte der Unterhaltssachwalter den Antrag, die Unterhaltsbeiträge ab 1. 1. 2000 auf 5.900 S monatlich zu erhöhen. Der Vater beziehe nun ein monatliches Nettoeinkommen von 26.700 S einschließlich der Sonderzahlungen und habe (nach wie vor) keine weiteren Sorgepflichten. Diesem Antrag waren Gehaltsauskünfte für die Monate Mai bis einschließlich Oktober 1999 angeschlossen.

Das Erstgericht stellte den Antrag dem Vater gemäß § 185 Abs 3 AußStrG zur Äußerung binnen 14 Tagen unter Beifügung einer entsprechenden Rechtsbelehrung zu. Diese Frist ist ungenützt verstrichen.Das Erstgericht stellte den Antrag dem Vater gemäß Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG zur Äußerung binnen 14 Tagen unter Beifügung einer entsprechenden Rechtsbelehrung zu. Diese Frist ist ungenützt verstrichen.

Das Erstgericht erhöhte sodann die Unterhaltsbeiträge antragsgemäß. Gemäß § 185 Abs 3 AußStrG sei anzunehmen, dass der Vater dem Antrag keine Einwendungen entgegensetze. Da sich aus dem Akteninhalt keine Umstände und Beweise ergeben, die dem Antragsinhalt entgegenstünden, sei dem Erhöhungsbegehren stattzugeben.Das Erstgericht erhöhte sodann die Unterhaltsbeiträge antragsgemäß. Gemäß Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG sei anzunehmen, dass der Vater dem Antrag keine Einwendungen entgegensetze. Da sich aus dem Akteninhalt keine Umstände und Beweise ergeben, die dem Antragsinhalt entgegenstünden, sei dem Erhöhungsbegehren stattzugeben.

In seinem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs, der eine Erhöhung um 100 S unbekämpft lässt und sich nur gegen die darüber hinausgehende Unterhaltserhöhung richtet, brachte der Vater vor, dass seinem Nettoeinkommen zu Unrecht die halben Reisegebühren zugezählt worden seien, weil er seit 1. 1. 2000 nur mehr eine sehr geringe Reisetätigkeit ausführe. Überdies unternehme er mit seinem Sohn jährlich mindestens zwei Urlaubsreisen und komme für die betreffenden Auslagen auf. Der festgesetzte Unterhaltsbeitrag sei in Relation zu seinem Einkommen überdurchschnittlich und zu hoch.

Das Rekursgericht änderte den Beschluss des Erstgerichtes dahin ab, dass es den monatlichen Unterhaltsbeitrag des Vaters auf lediglich 5.500 S erhöhte und das Erhöhungsmehrbegehren von 400 S monatlich abwies. Der Rekurs sei im Ergebnis berechtigt, weil der Antragsbehauptung über das Einkommen des Vaters die dem Antrag angeschlossenen Gehaltsauskünfte entgegenstünden. Bei Ausscheidung der halben Reisegebühren und des Gewerkschaftsbeitrages könne nur von einem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von 24.567 S ausgegangen werden. Dieser Unterhaltsbeitrag liege auch im Bereich der Prozentwerte, die die Rechtsprechung für die Unterhaltsbemessung heranziehe und die im vorliegenden Fall 22 % von dem als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehenden Einkommen des Vaters betrügen.

Der zunächst im Beschluss enthaltene Ausspruch, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, änderte das Rekursgericht mit Beschluss vom 5. 6. 2000 dahin ab, dass es den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig erklärte, weil im angefochtenen Beschluss entgegen der Entscheidung 3 Ob 19/97h die Ansicht vertreten worden sei, dass der Gewerkschaftsbeitrag seit Inkrafttreten der Bestimmung des § 291 Abs 1 Z 3 EO, wonach er zur Ermittlung des unpfändbaren Freibetrages abzuziehen sei, auch bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage als Abzugspost zu berücksichtigen sei (so bereits EFSlg 68.216).Der zunächst im Beschluss enthaltene Ausspruch, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, änderte das Rekursgericht mit Beschluss vom 5. 6. 2000 dahin ab, dass es den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig erklärte, weil im angefochtenen Beschluss entgegen der Entscheidung 3 Ob 19/97h die Ansicht vertreten worden sei, dass der Gewerkschaftsbeitrag seit Inkrafttreten der Bestimmung des Paragraph 291, Absatz eins, Ziffer 3, EO, wonach er zur Ermittlung des unpfändbaren Freibetrages abzuziehen sei, auch bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage als Abzugspost zu berücksichtigen sei (so bereits EFSlg 68.216).

Der Revisionsrekurs des Minderjährigen ist zulässig und berechtigt.

Dieser weist zutreffend darauf hin, dass die Annahme des Rekursgerichtes, aus den vorgelegten Gehaltsauskünften ergebe sich entgegen den Antragsbehauptungen bloß ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von 24.567 S (ohne Einbeziehung des Gewerkschaftsbeitrages), dem Aktenstand nicht entspricht. Den entsprechenden Antragsbeilagen ("Aufgliederung der Bezüge für den Gebührenmonat ...") ist eindeutig zu entnehmen, dass darin keine Sonderzahlungen enthalten sind. Der Monatsbruttobetrag (ohne Zulagen) ist vielmehr für die Monate Mai bis einschließlich Oktober 1999 jeweils gleich hoch (30.695 S). Auch in den Monaten Juni und September 1999 ist keine Sonderzahlung ausgewiesen. Dies lässt jedoch entgegen der vom Rekursgericht in seinem Beschluss, mit dem es den Zulässigkeitsausspruch abänderte, vertretenen Ansicht nicht den Schluss zu, dass dem Vater keine Sonderzahlungen ausbezahlt würden. Vielmehr ergibt sich aus § 3 Abs 3 erster Satz Gehaltsgesetz, dass dem Beamten für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 vH des Monatsbezuges gebührt, der ihm für den Monat der Auszahlung zusteht. Auch die älteren, im Akt erliegenden Bezugsauskünfte weisen zum Teil keine Sonderzahlungen auf, doch haben die die Auskunft erteilenden Stellen mehrmals auf den Anspruch des Vaters auf vier Sonderzahlungen in Höhe eines halben Monatsbezuges, fällig am 1. 3., 1. 6., 1. 9. und 1. 12. eines jeden Jahres hingewiesen (vgl ON 46, AS 87; ON 50, AS 95; ON 52, AS 99a).Dieser weist zutreffend darauf hin, dass die Annahme des Rekursgerichtes, aus den vorgelegten Gehaltsauskünften ergebe sich entgegen den Antragsbehauptungen bloß ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von 24.567 S (ohne Einbeziehung des Gewerkschaftsbeitrages), dem Aktenstand nicht entspricht. Den entsprechenden Antragsbeilagen ("Aufgliederung der Bezüge für den Gebührenmonat ...") ist eindeutig zu entnehmen, dass darin keine Sonderzahlungen enthalten sind. Der Monatsbruttobetrag (ohne Zulagen) ist vielmehr für die Monate Mai bis einschließlich Oktober 1999 jeweils gleich hoch (30.695 S). Auch in den Monaten Juni und September 1999 ist keine Sonderzahlung ausgewiesen. Dies lässt jedoch entgegen der vom Rekursgericht in seinem Beschluss, mit dem es den Zulässigkeitsausspruch abänderte, vertretenen Ansicht nicht den Schluss zu, dass dem Vater keine Sonderzahlungen ausbezahlt würden. Vielmehr ergibt sich aus Paragraph 3, Absatz 3, erster Satz Gehaltsgesetz, dass dem Beamten für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 vH des Monatsbezuges gebührt, der ihm für den Monat der Auszahlung zusteht. Auch die älteren, im Akt erliegenden Bezugsauskünfte weisen zum Teil keine Sonderzahlungen auf, doch haben die die Auskunft erteilenden Stellen mehrmals auf den Anspruch des Vaters auf vier Sonderzahlungen in Höhe eines halben Monatsbezuges, fällig am 1. 3., 1. 6., 1. 9. und 1. 12. eines jeden Jahres hingewiesen vergleiche ON 46, AS 87; ON 50, AS 95; ON 52, AS 99a).

Nach Abzug der Aufwandsentschädigung, der halben Reisegebühren und des Gewerkschaftsbeitrages (226 S monatlich) errechnet sich aus den vorgelegten Bezugsauskünften ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von 24.567 S (147.404 S : 6). Da in die Bemessungsgrundlage aber auch die Sonderzahlungen aliquot einzubeziehen sind (8 Ob 532/92 = JBl 1992, 705 mwN ua) und diese im Halbjahr (brutto) insgesamt einen (Brutto-)Monatsgehalt ausmachen, ist von einer entsprechend höheren Bemessungsgrundlage auszugehen. Auch wenn die Nettobeträge der Sonderzahlungen auf Grund der vorhandenen Aktenunterlagen nicht exakt zu ermitteln sind, ist doch im Hinblick auf die monatlichen Bruttobezüge des Vaters davon auszugehen, dass die Sonderzahlungen das Nettoeinkommen des Vaters im Halbjahr um mindestens 20.000 S erhöhen, sodass mindestens 3.300 S zum genannten monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen, das das Rekursgericht ermittelt hat, hinzuzurechnen sind.

Selbst wenn der bei der Position "Reisegebühren (frei)" aufscheinende Betrag nicht nur zur Hälfte, sondern zur Gänze aus dem derart ermittelten Durchschnittsnettoeinkommen ausgeschieden wird (weil in diesem Betrag auch ein Reisekostenrückersatz für tatsächlich ausgelegte Reisekosten enthalten sein dürfte, wie sich aus früheren Gehaltsauskünften ergibt - vgl AS 109 und 121), errechnet sich noch immer ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von etwaSelbst wenn der bei der Position "Reisegebühren (frei)" aufscheinende Betrag nicht nur zur Hälfte, sondern zur Gänze aus dem derart ermittelten Durchschnittsnettoeinkommen ausgeschieden wird (weil in diesem Betrag auch ein Reisekostenrückersatz für tatsächlich ausgelegte Reisekosten enthalten sein dürfte, wie sich aus früheren Gehaltsauskünften ergibt - vergleiche AS 109 und 121), errechnet sich noch immer ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von etwa

26.700 S, wie im Antrag behauptet wurde (140.024 S netto : 6 = 23.337,33 S netto, + mindestens 3.300 S netto an anteiliger Sonderzahlung).

Der Antragsbehauptung über das monatliche Nettoeinkommen des Vaters stehen daher im Gegensatz zur Ansicht des Rekursgerichtes die Aktenunterlagen nicht entgegen.

Bei der Einkommensermittlung, die dieser Behauptung des Unterhaltssachwalters zugrundelag, wurden offenbar ohnehin die vom Dienstgeber bereits abgezogenen Gewerkschaftsbeiträge nicht wieder zum Einkommen hinzugerechnet, wie sich insbesondere auch aus den handschriftlichen Berechnungen auf den Gehaltsauskünften ergibt. Auf die vom Rekursgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage, ob der Gewerkschaftsbeitrag in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist oder nicht, kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an. Schon eine Bemessungsgrundlage von, wie behauptet, 26.700 S, die nach dem Akteninhalt als Untergrenze anzusehen ist und in der der Gewerkschaftsbeitrag ohnehin nicht enthalten ist, rechtfertigt die begehrte Erhöhung der Unterhaltsbeiträge auf(gerundet) 5.900 S (22 % von 26.700 S), wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat.

Die Ausführungen im Rekurs des Vaters über den weitgehenden Entfall der Reisegebühren ab Jahresbeginn 2000 und über seine Auslagen für das Kind im Zusammenhang mit gemeinsamen Reisen stellen unbeachtliche Neuerungen im Rechtsmittelverfahren dar, weil der Vater von der ihm ordnungsgemäß eingeräumten Gelegenheit zur Äußerung zum Erhöhungsantrag keinen Gebrauch gemacht hat, wie bereits das Rekursgericht zu Recht darlegte (4 Ob 525/89 = AnwBl 1990, 153 = EFSlg 61.345 mwN). Im Übrigen sind die Kosten für gemeinsame Urlaube des Vaters mit seinem Kind als Aufwendungen im Rahmen des Besuchsrechtes anzusehen, die den Unterhaltsanspruch des Kindes grundsätzlich nicht schmälern (6 Ob 382/97p = EFSlg 86.481 mwN).

Die zutreffende Entscheidung des Erstgerichtes ist daher wiederherzustellen.