TE OGH 2000/9/7 8Ob22/00v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Hoch als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei G***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Friedrich H. Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Johann T***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Erhard Mack, Rechtsanwalt in Korneuburg, wegen restlicher S 131.900 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 14. September 1999, GZ 21 R 62/99m-62, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Korneuburg vom 10. November 1998, GZ 4 C 1085/92y-56, verbunden mit 4 C 1083/92d, bestätigt wurde,

1. den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der beklagten Partei wird in der Hauptsache zurückgewiesen;

2. zu Recht erkannt:

Der Revision wird hinsichtlich der Nebengebühren Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass Punkt 1. bis 3. im Sinn der Gliederung der erstgerichtlichen Entscheidung lautet:

"1. Der Wechselzahlungsauftrag vom 24. 11. 1992 zu 4 C 1085/92y-2, wird mit Ausnahme des Begehrens auf Zuspruch von 20 % USt aus den Zinsen aufrechterhalten; hinsichtlich letzterer wird er aufgehoben.

2. Der Wechselzahlungsauftrag vom 24. 11. 1992 zu 4 C 1083/92d-2, wird mit Ausnahme des Begehrens auf Zuspruch von 20 % USt aus den Zinsen aufrechterhalten; hinsichtlich letzterer wird er aufgehoben.

3. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei S 71.500,-- samt 6 % Zinsen seit 27. 5. 1992 und S 60.400,-- samt 6 % Zinsen seit 23. 6. 1992 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, aus den im Punkt 3 Abs 1 genannten Zinsen 20 % USt zu bezahlen, wird abgewiesen.Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, aus den im Punkt 3 Absatz eins, genannten Zinsen 20 % USt zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 101.696,34 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 10.258,04 USt und S 40.148,10 Barauslagen) sowie die mit S 14.365,68 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 2.394,28 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 8.112 (darin S 1.352 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

1. Zur Revision in der Hauptsache:

Die beklagte Partei hatte anfangs der 90er Jahre schon mehrmals bei der klagenden Partei Grabsteine und Grabsteineinfassungen bestellt. Sie erhielt jedesmal eine Auftragsbestätigung, egal ob sie Aufträge schriftlich oder fernmündlich erteilte. Auf den Auftragsbestätigungsformularen der klagenden Partei waren auf der Rückseite jeweils ihre Verkaufs- und Lieferbedingungen abgedruckt, so auch in den hier strittigen Fällen. Diese Verkaufs- und Lieferbedingungen wurden von der beklagten Partei akzeptiert und niemals beeinsprucht. Im § 5 der Verkaufs- und Lieferbedingungen ist folgendes festgehalten:Die beklagte Partei hatte anfangs der 90er Jahre schon mehrmals bei der klagenden Partei Grabsteine und Grabsteineinfassungen bestellt. Sie erhielt jedesmal eine Auftragsbestätigung, egal ob sie Aufträge schriftlich oder fernmündlich erteilte. Auf den Auftragsbestätigungsformularen der klagenden Partei waren auf der Rückseite jeweils ihre Verkaufs- und Lieferbedingungen abgedruckt, so auch in den hier strittigen Fällen. Diese Verkaufs- und Lieferbedingungen wurden von der beklagten Partei akzeptiert und niemals beeinsprucht. Im Paragraph 5, der Verkaufs- und Lieferbedingungen ist folgendes festgehalten:

"§ 5 Gewährleistung und Haftung:

1. Das zu verwendende Material wird in Farbe und Struktur möglichst einheitlich ausgewählt. Mustertreue kann nicht garantiert werden. Kleine Verschiedenartigkeiten in der Körnung, Abweichung in Farbe und Struktur sind keine Materialfehler, sondern naturbedingt und können nicht beanstandet werden. Geringfügige Maßabweichungen bei Denkmälern (bei Maßen über 50 cm bis zu 5 cm und bei Maßen bis einschließlich 50 cm bis zu 3 cm) berechtigten nicht zur Beanstandung.

2. Die Ware ist vom Käufer bei Erhalt der Ware oder, falls der Käufer die Ware abholt, unverzüglich auf Materialmängel und Transportschäden zu untersuchen. Mängelrügen sind 24 Stunden nach Anlieferung schriftlich zu erheben. Nachträglich erhobene Beanstandungen werden zurückgewiesen.

3. Der Käufer hat uns angemessene Zeit zur Überprüfung der Mängelrüge zur Verfügung zu stellen. Erweist sie sich als berechtigt, so haften wir für die Mängel unter Ausschluss jeglicher weiterer Ansprüche gleich aus welchem Rechtsgrund, wie folgt:

a) Nach unserer Wahl bessern wir nach oder liefern Waren gleicher Art und Güte. Zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung hat der Käufer uns nach vorheriger Benachrichtigung angemessene Zeit und Gelegenheit zu geben.

b) Sollten weder Nachbesserungen noch Ersatzlieferungen möglich sein, so haben wir das Recht zu wandeln und den Kaufpreis zurückzubezahlen. Preisnachlässe bei Rohmaterial können nur für den nicht verwertbaren Materialanteil gewährt werden. Darüber hinausgehende Haftung auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung ist ausgeschlossen.

4. Die Haftung für Schäden jeglicher Art, gleich aus welchem Rechtsgrund, die im Zusammenhang mit der Verarbeitung der Ware entstehen können, wird ausgeschlossen.

5. Mängelrügen berechtigen den Käufer nicht zur Zurückhaltung des Kaufpreises oder anderer Forderungen."

Anfang 1992 bestellte die beklagte Partei bei der Klägerin zwei komplette Grabanlagen "Labrador dunkel". Die Zahlungen wurden mit Wechseln gesichert, nämlich mit Wechsel vom 2. 3. 1992 über den Betrag von S 71.500 und mit Wechsel vom 23. 3. 1992 über den Betrag von S 60.400. Beide Wechsel gingen mangels Zahlung zu Protest.

Die bestellten Grabanlagen wurden im Februar bzw März 1992 direkt von Deutschland an die beklagte Partei ausgeliefert. Diese übernahm die gelieferten Waren ohne Protest. Mängel an den Grabsteinen waren zunächst nicht erkennbar. Erst zwei bis drei Wochen später zeigte sich auf einigen Steinen eine weiße Ader, die einen störenden Strukturfehler darstellt. Bei diesen Strukturfehlern handelte es sich um "versteckte Mängel", weil sie nicht schon bei der Lieferung erkennbar waren, sondern erst im Laufe der Zeit auftraten. Nach den - von der klagenden Partei in der Berufungsbeantwortung gerügten, auf den Aussagen eines Sachverständigen beruhenden - Feststellungen sollen Werkstücke mit solchen versteckten Mängel für den Kunden "wertlos" sein. Es soll in der Steinmetzbranche üblich sein, dass solche Werkstücke mit störenden Strukturfehlern von der Lieferfirma gegen fehlerfreie Werkstücke ausgetauscht werden.

Nach Auftreten der Mängel rief der Geschäftsführer der beklagten Partei beim Vertreter der klagenden Partei an, der daraufhin zusagte, er werde sich die Grabsteine näher anschauen. Schließlich ließ er eine Seitenplatte abholen und schickte sie zur Begutachtung nach Deutschland. Es gab zwar Gespräche über eine Kulanzlösung in der Form, dass die klagende Partei die fehlerhaften Stücke abholen und neue Grabsteine liefern sollte. Es war aber niemals davon die Rede, dass die beklagte Partei die Rechnungen nicht zahlen sollte. Da die Wechsel nach Ablauf der vereinbarten drei Monate nicht eingelöst werden konnten, war man seitens der klagenden Partei nicht mehr bereit, weitere Gespräche über eine "Kulanzlösung" mit der beklagten Partei zu führen. Die bereits abgeholte Seitenplatte verblieb in Deutschland. Im Übrigen wurden die fehlerhaften, gerügten Werkstücke von der beklagten Partei jedenfalls teilweise verwendet und mit ihnen eine der bestellten Grabanlagen verrichtet. Von den ursprünglich vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde niemals abgegangen.

Über Antrag der klagenden Partei erließ das Erstgericht am 24. 11. 1992 Wechselzahlungsaufträge über S 71.500 s.A. und S 60.400 s.A., gegen die von der beklagten Partei Einwendungen erhoben wurden, insbesondere dass die Steine mangelhaft gewesen und trotz Zusage nicht ausgetauscht worden seien, weshalb sie - das ist unstrittig - am 8. 9. 1992 den Rücktritt erklärt habe.

Die klagende Partei gestand die Fehler zwar zu, meinte aber, es handle sich lediglich um solche minderen Grades, sodass, wenn überhaupt, bloß eine Wertminderung zustehen würde. Auf Grund der allgemeinen Geschäftsbedingungen stünden der beklagten Partei die erhobenen Einwendungen nicht zu.

Im ersten Rechtsgang wurde das Klagebegehren wegen mangelnder Klagslegitimation bzw Verjährung abgewiesen.

Im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht nach einem Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss durch den Obersten Gerichtshof dem Klagebegehren statt.

Hiebei ging es von der ihm vom erkennenden Senat überbundenen Rechtsansicht aus, dass auf die vorliegenden Kaufverträge grundsätzlich UN-Kaufrecht anzuwenden ist. Weder die - im zweiten Rechtsgang vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr relevante Frage der - Zession noch die Verjährung ist jedoch in UN-Kaufrecht geregelt. Es muss daher auf die einschlägigen Regeln des kollissionsrechtlich berufenen nationalen Rechts zurückgegriffen werden. Hiefür ist das Schuldstatut maßgeblich. Mangels anderer vertraglicher Regelung verweist das österreichische IPRG (§ 36) auf deutsches Recht, weil es sich um Warenlieferungen aus Deutschland nach Österreich handelt. Eine Rückverweisung findet sich im deutschen Recht nicht. Nach deutschem Recht sind die Forderungen gemäß § 196 Abs 2 BGB iVm § 201 BGB nicht verjährt. Für den - nun nicht mehr strittigen - Umstand, dass die klagende Partei infolge zeitgerechter gültiger Rückzession aktiv legitimiert ist, wurde dem Erstgericht aufgetragen, Beweise zu den übrigen Einwänden der beklagten Partei aufzunehmen und die hiefür erforderlichen Feststellungen zu treffen. Hiebei sei insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass auch für die Verjährung der Ansprüche des Käufers auf Wandlung oder Preisminderung nach Art 45 UN-Kaufrecht gemäß § 36 IPRG die §§ 477 und 478 BGB maßgeblich sind.Hiebei ging es von der ihm vom erkennenden Senat überbundenen Rechtsansicht aus, dass auf die vorliegenden Kaufverträge grundsätzlich UN-Kaufrecht anzuwenden ist. Weder die - im zweiten Rechtsgang vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr relevante Frage der - Zession noch die Verjährung ist jedoch in UN-Kaufrecht geregelt. Es muss daher auf die einschlägigen Regeln des kollissionsrechtlich berufenen nationalen Rechts zurückgegriffen werden. Hiefür ist das Schuldstatut maßgeblich. Mangels anderer vertraglicher Regelung verweist das österreichische IPRG (Paragraph 36,) auf deutsches Recht, weil es sich um Warenlieferungen aus Deutschland nach Österreich handelt. Eine Rückverweisung findet sich im deutschen Recht nicht. Nach deutschem Recht sind die Forderungen gemäß Paragraph 196, Absatz 2, BGB in Verbindung mit Paragraph 201, BGB nicht verjährt. Für den - nun nicht mehr strittigen - Umstand, dass die klagende Partei infolge zeitgerechter gültiger Rückzession aktiv legitimiert ist, wurde dem Erstgericht aufgetragen, Beweise zu den übrigen Einwänden der beklagten Partei aufzunehmen und die hiefür erforderlichen Feststellungen zu treffen. Hiebei sei insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass auch für die Verjährung der Ansprüche des Käufers auf Wandlung oder Preisminderung nach Artikel 45, UN-Kaufrecht gemäß Paragraph 36, IPRG die Paragraphen 477 und 478 BGB maßgeblich sind.

Das Erstgericht ging im fortgesetzten Verfahren in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass Art 4 UN-Kaufrecht nicht die Gültigkeit von Verträgen oder einzelnen Vertragsbestimmungen oder die Gültigkeit von Bräuchen regle. Es sei daher auch hier auf nationales Recht zurückzugreifen. Es sei gemäß § 36 IPRG vom Schuldstatut auszugehen, weshalb deutsches Recht zur Anwendung gelange. Zu klären wäre insbesondere die Frage, ob zwischen den Parteien die allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei Grundlage des Rechtsgeschäftes geworden seien. Nicht mehr strittig ist im Revisionsverfahren, dass sie gültig vereinbart wurden. Zur Inhaltskontrolle meinte das Erstgericht, dass § 11 Nr 2 dAGB-G zwar eine Bestimmung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen, die das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zustehe, ausschließe oder einschränke, unwirksam sei. Diese Vorschrift sei aber gemäß § 24 dAGB-G auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Kaufmann verwendet würden, nicht anzuwenden, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehöre. Gegen den formularmäßigen Ausschluss des Leistungsverweigerungs- und des Zurückbehaltungsrechtes im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestünden auch nach deutschem Recht grundsätzlich keine Bedenken, sodass der Klagsanspruch infolge gültigen Ausschlusses des Rechtes auf Zurückbehaltung des Kaufpreises zu Recht bestehe.Das Erstgericht ging im fortgesetzten Verfahren in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass Artikel 4, UN-Kaufrecht nicht die Gültigkeit von Verträgen oder einzelnen Vertragsbestimmungen oder die Gültigkeit von Bräuchen regle. Es sei daher auch hier auf nationales Recht zurückzugreifen. Es sei gemäß Paragraph 36, IPRG vom Schuldstatut auszugehen, weshalb deutsches Recht zur Anwendung gelange. Zu klären wäre insbesondere die Frage, ob zwischen den Parteien die allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei Grundlage des Rechtsgeschäftes geworden seien. Nicht mehr strittig ist im Revisionsverfahren, dass sie gültig vereinbart wurden. Zur Inhaltskontrolle meinte das Erstgericht, dass Paragraph 11, Nr 2 dAGB-G zwar eine Bestimmung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen, die das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach Paragraph 320, BGB zustehe, ausschließe oder einschränke, unwirksam sei. Diese Vorschrift sei aber gemäß Paragraph 24, dAGB-G auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Kaufmann verwendet würden, nicht anzuwenden, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehöre. Gegen den formularmäßigen Ausschluss des Leistungsverweigerungs- und des Zurückbehaltungsrechtes im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestünden auch nach deutschem Recht grundsätzlich keine Bedenken, sodass der Klagsanspruch infolge gültigen Ausschlusses des Rechtes auf Zurückbehaltung des Kaufpreises zu Recht bestehe.

Gegen dieses Urteil erhob die beklagte Partei Berufung, in der sie insbesondere monierte, dass nach UN-Kaufrecht jedenfalls die Frage zu überprüfen sei, welche Rechtsbehelfe bei Leistungsstörungen zustünden. In diesem Zusammenhang verweist sie auf Art 49 Abs 1 UN-Kaufrecht, in dem normiert wird, unter welchen Voraussetzungen der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären könne.Gegen dieses Urteil erhob die beklagte Partei Berufung, in der sie insbesondere monierte, dass nach UN-Kaufrecht jedenfalls die Frage zu überprüfen sei, welche Rechtsbehelfe bei Leistungsstörungen zustünden. In diesem Zusammenhang verweist sie auf Artikel 49, Absatz eins, UN-Kaufrecht, in dem normiert wird, unter welchen Voraussetzungen der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären könne.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei aus den Gründen des Erstgerichtes nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Auslegung des deutschen ABG-G (auch im Zusammenhang mit den vom Berufungswerber angezogenen Artikeln 46 ff UN-Kaufrecht) fehle.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz; hilfsweise stellt sie auch einen Abänderungsantrag im Sinn der Klagsabweisung.

Die beklagte Partei beantragt die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist in der Hauptsache mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen.

Der Revisionswerber bringt selbst vor, dass dann, wenn die Auslegung der nach dem kollissionsrechtlichen Normen anzuwendenden ausländischen Sachnorm durch das Berufungsgericht der ständigen Rechtsprechung des ausländischen Höchstgerichtes und der ausländischen Lehre entspricht, das Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die Beurteilung der Rechtserheblichkeit im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ohne Bedeutung ist. Selbst wenn eine Rechtsfrage über die Auslegung einer ausländischen Norm, die bisher noch keinen Entscheidungsniederschlag im Heimatstaat gefunden hat, zum ersten Mal an den Obersten Gerichtshof Österreichs herangetragen wird, ist es nicht Aufgabe dieses Höchstgerichtes, einen Beitrag zur Auslegung ausländischen Rechtes zu liefern. Die Revision wäre nur zulässig, wenn eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechtes in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt worden wäre (EvBl 1985/172 = IPRE 2/8; 2 Ob 297/98k; 7 Ob 283/98p uva).Der Revisionswerber bringt selbst vor, dass dann, wenn die Auslegung der nach dem kollissionsrechtlichen Normen anzuwendenden ausländischen Sachnorm durch das Berufungsgericht der ständigen Rechtsprechung des ausländischen Höchstgerichtes und der ausländischen Lehre entspricht, das Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die Beurteilung der Rechtserheblichkeit im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ohne Bedeutung ist. Selbst wenn eine Rechtsfrage über die Auslegung einer ausländischen Norm, die bisher noch keinen Entscheidungsniederschlag im Heimatstaat gefunden hat, zum ersten Mal an den Obersten Gerichtshof Österreichs herangetragen wird, ist es nicht Aufgabe dieses Höchstgerichtes, einen Beitrag zur Auslegung ausländischen Rechtes zu liefern. Die Revision wäre nur zulässig, wenn eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechtes in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt worden wäre (EvBl 1985/172 = IPRE 2/8; 2 Ob 297/98k; 7 Ob 283/98p uva).

Der Revisionswerber meint, dass Letzteres im konkreten Fall zutreffe, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes auf einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage beruhe. Das Berufungsgericht habe nämlich die als fehlend gerügte Feststellung hinsichtlich seines Rücktritts vom Vertrag aus rechtlichen Gründen unrichtigerweise für entbehrlich angesehen, wodurch das Verfahren mangelhaft geblieben sei.

Dass die beklagte Partei den Rücktritt vom Vertrag einige Monate nach Lieferung erklärt hat, ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, wurde aber von der klagenden Partei zugestanden, sodass hievon auch ohne ausdrückliche diesbezügliche Feststellung ausgegangen werden kann. Die klagende Partei bestreitet nur die Berechtigung und somit die Rechtsfolgen auslösende Gültigkeit der Rücktrittserklärung, was aber eine Rechtsfrage darstellt.

Ob in den vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen - deren Auslegung im Übrigen nur einen Einzelfall betrifft, dem keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt - ein Rücktrittsrecht der beklagten Partei grundsätzlich ausgeschlossen werden sollte und ob dieses dennoch unter Umständen zulässig wäre, oder ob diese Frage ungeregelt blieb, sodass hierauf dispositives Recht (hier Art 49 UN-Kaufrecht) anzuwenden wäre, und ob das UN-Kaufrecht, das einen Rücktritt nur unter sehr eingeschränkten Bedingungen zulässt, der beklagten Partei in konkreto überhaupt ein Rücktrittsrecht gewähren würde, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil nach den vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich des Kaufpreises in Gewährleistungsfällen ausgeschlossen wurde und ein solcher Ausschluss nach deutschem Recht im Allgemeinen zwischen Kaufleuten gültig vereinbart werden kann (Hensen in Ulmer/Brandtner/Hensen, dAGB-G8 § 11 Abs 2 Rz 15), was die beklage Partei auch gar nicht bestreitet.Ob in den vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen - deren Auslegung im Übrigen nur einen Einzelfall betrifft, dem keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt - ein Rücktrittsrecht der beklagten Partei grundsätzlich ausgeschlossen werden sollte und ob dieses dennoch unter Umständen zulässig wäre, oder ob diese Frage ungeregelt blieb, sodass hierauf dispositives Recht (hier Artikel 49, UN-Kaufrecht) anzuwenden wäre, und ob das UN-Kaufrecht, das einen Rücktritt nur unter sehr eingeschränkten Bedingungen zulässt, der beklagten Partei in konkreto überhaupt ein Rücktrittsrecht gewähren würde, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil nach den vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich des Kaufpreises in Gewährleistungsfällen ausgeschlossen wurde und ein solcher Ausschluss nach deutschem Recht im Allgemeinen zwischen Kaufleuten gültig vereinbart werden kann (Hensen in Ulmer/Brandtner/Hensen, dAGB-G8 Paragraph 11, Absatz 2, Rz 15), was die beklage Partei auch gar nicht bestreitet.

Dieses Ergebnis ist auch durch das UN-Kaufrecht gedeckt. Wie bereits von den Vorinstanzen zutreffend ausgeführt, können die Parteien die Rechte des Käufers grundsätzlich abändern. Solche Vereinbarungen unterliegen allerdings gemäß Art 4 lit a UN-Kaufrecht einer Gültigkeitskontrolle des nach den Regeln des internationalen Privatrechts jeweils anwendbaren nationalen - hier deutschen - Rechts, das diesen Ausschluss - wie erwähnt - bei beiderseitigen Handelsgeschäften gestattet. Diese Regelung widerspricht auch nicht den Grundwertungen des UN-Kaufrechts; nur diesen Grundwertungen widersprechende nationale Bestimmungen könnten als unzulässig angesehen werden. Zu den jedenfalls zu wahrenden Grundwertungen des UN-Kaufrechts zählt ua das Recht zur Aufhebung des Vertrages, das der vertragstreuen Partei als ultima ratio grundsätzlich erhalten bleiben muss, soweit die Gegenpartei die Ware auch nicht nach einer angemessen verlängerten Frist liefert oder die Ware trotz einer Nacherfüllung im Wesentlichen unbrauchbar bleibt. Wird auch dieses Aufhebungsrecht eingeschränkt, so muss der vertragstreuen Partei in jedem Fall ein Anspruch auf Ersatz des durch den Erfüllungsmangel entstandenen Schadens verbleiben (Schnyder/Straub, UN-Kaufrecht, Art 45 Rz 63 ff; Staudinger/Magnus, UN-Kaufrecht Art 4 Rz 26; Art 45 Rz 47). Eine Beschneidung dieser Rechte liegt im vereinbarten Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts nicht.Dieses Ergebnis ist auch durch das UN-Kaufrecht gedeckt. Wie bereits von den Vorinstanzen zutreffend ausgeführt, können die Parteien die Rechte des Käufers grundsätzlich abändern. Solche Vereinbarungen unterliegen allerdings gemäß Artikel 4, Litera a, UN-Kaufrecht einer Gültigkeitskontrolle des nach den Regeln des internationalen Privatrechts jeweils anwendbaren nationalen - hier deutschen - Rechts, das diesen Ausschluss - wie erwähnt - bei beiderseitigen Handelsgeschäften gestattet. Diese Regelung widerspricht auch nicht den Grundwertungen des UN-Kaufrechts; nur diesen Grundwertungen widersprechende nationale Bestimmungen könnten als unzulässig angesehen werden. Zu den jedenfalls zu wahrenden Grundwertungen des UN-Kaufrechts zählt ua das Recht zur Aufhebung des Vertrages, das der vertragstreuen Partei als ultima ratio grundsätzlich erhalten bleiben muss, soweit die Gegenpartei die Ware auch nicht nach einer angemessen verlängerten Frist liefert oder die Ware trotz einer Nacherfüllung im Wesentlichen unbrauchbar bleibt. Wird auch dieses Aufhebungsrecht eingeschränkt, so muss der vertragstreuen Partei in jedem Fall ein Anspruch auf Ersatz des durch den Erfüllungsmangel entstandenen Schadens verbleiben (Schnyder/Straub, UN-Kaufrecht, Artikel 45, Rz 63 ff; Staudinger/Magnus, UN-Kaufrecht Artikel 4, Rz 26; Artikel 45, Rz 47). Eine Beschneidung dieser Rechte liegt im vereinbarten Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts nicht.

Die beklagte Partei war daher verpflichtet, trotz Vorliegens eines Gewährleistungsfalles den Kaufpreis innerhalb der vereinbarten Frist zu begleichen, auch wenn die Gewährleistungsfrage zu diesem Zeitpunkt noch nicht geklärt war. In der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Berücksichtigung der deutschen Rechtsprechung und Lehre zur Gültigkeit des Zurückbehaltungsrechts, dass der Käufer jedenfalls vorweg den Kaufpreis zahlen müsse und ihm - zunächst jedenfalls - nur ein Verbesserungs- und Austauschanspruch zustehe, kann keine grobe Fehlbeurteilung erblickt werden, der die Revision zu Fragen des deutschen Rechts mit Bezugspunkten zum UN-Kaufrecht zulässig machen würde. Erst dann, wenn der Kaufpreis vereinbarungsgemäß beglichen wurde und weder verbessert noch ausgetauscht wird, stellt sich die Frage, ob der Käufer auch vom Vertrag zurücktreten kann und unter welchen Bedingungen er dies vorliegendenfalls tun könnte, oder ob ihm - wie die klagende Partei meint - höchstens ein Preisminderungsanspruch zustünde (vgl in diesem Zusammenhang auch die bei - der hier abgelehnten - Verneinung eines gültig vereinbarten Zurückbehaltungsrechts Relevanz gewinnende Tatsachenrüge des in erster Instanz siegreichen Klägers in der Berufungsbeantwortung, dass die gelieferten Steine "wertlos" seien, was nicht zutreffen könne, seien sie doch bei den Grabdenkmälern verwendet worden).Die beklagte Partei war daher verpflichtet, trotz Vorliegens eines Gewährleistungsfalles den Kaufpreis innerhalb der vereinbarten Frist zu begleichen, auch wenn die Gewährleistungsfrage zu diesem Zeitpunkt noch nicht geklärt war. In der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Berücksichtigung der deutschen Rechtsprechung und Lehre zur Gültigkeit des Zurückbehaltungsrechts, dass der Käufer jedenfalls vorweg den Kaufpreis zahlen müsse und ihm - zunächst jedenfalls - nur ein Verbesserungs- und Austauschanspruch zustehe, kann keine grobe Fehlbeurteilung erblickt werden, der die Revision zu Fragen des deutschen Rechts mit Bezugspunkten zum UN-Kaufrecht zulässig machen würde. Erst dann, wenn der Kaufpreis vereinbarungsgemäß beglichen wurde und weder verbessert noch ausgetauscht wird, stellt sich die Frage, ob der Käufer auch vom Vertrag zurücktreten kann und unter welchen Bedingungen er dies vorliegendenfalls tun könnte, oder ob ihm - wie die klagende Partei meint - höchstens ein Preisminderungsanspruch zustünde vergleiche in diesem Zusammenhang auch die bei - der hier abgelehnten - Verneinung eines gültig vereinbarten Zurückbehaltungsrechts Relevanz gewinnende Tatsachenrüge des in erster Instanz siegreichen Klägers in der Berufungsbeantwortung, dass die gelieferten Steine "wertlos" seien, was nicht zutreffen könne, seien sie doch bei den Grabdenkmälern verwendet worden).

Auf ein allfälliges Zurückbehaltungsrecht wegen Unsicherheit (die klagende Partei war zeitweise im Konkurs) hat sich die beklagte Partei weder in erster noch in dritter Instanz berufen, sodass es sich erübrigt, auf den diesbezüglichen Einwand in der Berufung einzugehen.

2. Zur Revision hinsichtlich der Nebengebühren:

Was die weitere, von der beklagten Partei bereits in der Berufung geltend gemachte, vom Berufungsgericht aber nicht behandelte und nunmehr in der Revision als erheblich bezeichnete Rechtsfrage betrifft, dass die Vorinstanzen entgegen der nunmehr herrschenden Rechtsprechung Verzugszinsen zuzüglich 20 % USt zugesprochen haben, ist die Revision zulässig und berechtigt; dies hat aber auf die Unzulässigkeit der Revision in den übrigen, die Hauptsache betreffenden Punkte keinen Einfluss, weil es sich um zwei völlig von einander unabhängige Fragenkomplexe handelt.

Zu Recht weist die beklagte Partei darauf hin, dass - anders als zur Zeit der Klagseinbringung - nunmehr seit dem Beitritt Österreichs zur EU und der in diesem Punkt zu berücksichtigenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Rs 221/81) der Zuspruch von Umsatzsteuer aus den Verzugszinsen unzulässig ist (SZ 69/102 und 266; 70/110 uva), wobei dies auch für die Umsatzsteuer aus Verzugszinsen für den vor dem 1. 1. 1995 liegenden Zeitraum jedenfalls dann gilt, wenn hierüber nach dem 1. 1. 1995 entschieden wird (3 Ob 2372/96m = JBl 1999, 390; 3 Ob 325/97y), sodass insoweit die angefochtene Entscheidung im klagsabweisenden Sinn abzuändern war.

Der Kostenzuspruch an die klagende Partei gründet sich darauf, dass sie auf die Unzulässigkeit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision mangels erheblicher Rechtsfrage hingewiesen hat; im Übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 2 erster Fall ZPO, für das Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 Abs 1 ZPO (siehe auch die einen ähnlich gelagerten Fall betreffende Entscheidung 3 Ob 2372/96m).Der Kostenzuspruch an die klagende Partei gründet sich darauf, dass sie auf die Unzulässigkeit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision mangels erheblicher Rechtsfrage hingewiesen hat; im Übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf Paragraph 43, Absatz 2, erster Fall ZPO, für das Rechtsmittelverfahren auch auf Paragraph 50, Absatz eins, ZPO (siehe auch die einen ähnlich gelagerten Fall betreffende Entscheidung 3 Ob 2372/96m).