TE OGH 2000/9/7 8Ob202/00i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Hoch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadt Wien, vertreten durch Dr. Rainer Cuscoleca, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Georg K*****, ohne Beschäftigung, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Langeder, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 11. April 2000, GZ 41 R 146/00z-34, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Den allein in Betracht kommenden Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO kann das Unterbleiben der Einvernahme des Beklagten als Partei nicht verwirklichen, weil ihm die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, nicht entzogen wurde. Unter "Verhandeln" ist nämlich die Beteiligung an der mündlichen Verhandlung, nicht aber die Ablegung einer Aussage als Partei zu verstehen (3 Ob 540/87; RIS-Justiz RS0042221). Der vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang in zweiter Instanz geltend gemachte Mangel des Verfahrens erster Instanz wurde bereits vom Berufungsgericht verneint und kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger**2 Rz 3 zu § 503 mwN). Auch mit dem Vorwurf, das Erstgericht habe zu Unrecht § 381 ZPO angewendet, macht er inhaltlich einen Verfahrensmangel geltend (RZ 1961, 183; EvBl 1962/294; RIS-Justiz RS0040679), den bereits das Berufungsgericht verneint hat und auf den er sich daher im Revisionsverfahren nicht mehr berufen kann. Auf den Umstand, dass weder der Beklagte noch sein Vertreter in erster Instanz jemals geltend machten, der Beklagte könne sich die Kosten seiner (neuerlichen) Vorführung aus der Haft nicht leisten - aus der vom Berufungsgericht zitierten Belegstelle ist lediglich ersichtlich, dass der Beklagte sich nicht bereit erklärt habe, die Kosten zu tragen - braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.Den allein in Betracht kommenden Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO kann das Unterbleiben der Einvernahme des Beklagten als Partei nicht verwirklichen, weil ihm die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, nicht entzogen wurde. Unter "Verhandeln" ist nämlich die Beteiligung an der mündlichen Verhandlung, nicht aber die Ablegung einer Aussage als Partei zu verstehen (3 Ob 540/87; RIS-Justiz RS0042221). Der vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang in zweiter Instanz geltend gemachte Mangel des Verfahrens erster Instanz wurde bereits vom Berufungsgericht verneint und kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger**2 Rz 3 zu Paragraph 503, mwN). Auch mit dem Vorwurf, das Erstgericht habe zu Unrecht Paragraph 381, ZPO angewendet, macht er inhaltlich einen Verfahrensmangel geltend (RZ 1961, 183; EvBl 1962/294; RIS-Justiz RS0040679), den bereits das Berufungsgericht verneint hat und auf den er sich daher im Revisionsverfahren nicht mehr berufen kann. Auf den Umstand, dass weder der Beklagte noch sein Vertreter in erster Instanz jemals geltend machten, der Beklagte könne sich die Kosten seiner (neuerlichen) Vorführung aus der Haft nicht leisten - aus der vom Berufungsgericht zitierten Belegstelle ist lediglich ersichtlich, dass der Beklagte sich nicht bereit erklärt habe, die Kosten zu tragen - braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.