TE OGH 2000/9/7 8Ob111/00g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Hoch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** AG *****, vertreten durch Dr. Peter Avancini, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. a) Dr. Wolfgang K*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dr. Peter Karl S*****, b) Dr. Peter Karl S*****, vertreten durch Dr. Alexander Singer, Rechtsanwalt in Graz, 2. Ing. Gerd S*****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr ua, Rechtsanwälte in Linz, wegen Zahlung von S 32,204.528,-- sA und Feststellung (Feststellungsinteresse S 500.000,--) über die außerordentlichen Revisionen des zu 1. a) beklagten Masseverwalters und des zu 1. b) beklagten Gemeinschuldners gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 8. Februar 2000, GZ 2 R 238/98g-71, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentlichen Revisionen werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentlichen Revisionen werden gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 2 ZPO abgewiesen.

Begründung:

Zum leichteren Verständnis der Erledigung der außerordentlichen

Revisionen ist vorauszuschicken:

Die klagende Bank hat gegen den zu 1. b) beklagten ehemaligen Rechtsanwalt Dr. S***** und den Zweitbeklagten, gegen den das Ersturteil in Rechtskraft erwachsen ist, als Solidarschuldner zwei Darlehen samt Zinsen in der Gesamthöhe von S 32,204.528,-- sA eingeklagt, die sie ihnen mit einen Betrag von S 21,000.000,-- zum Ankauf und zur Sanierung eines Hotels in B***** (samt zwei Liegenschaften) und mit einem Betrag von S 6,000.000,-- zum Ankauf des Werkhotels D***** (samt Grundstück) gegen Sicherstellung auf diesen Objekten gewährt hatte. Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Dr. S***** wurde das hiedurch unterbrochene Verfahren gegen den Masseverwalter aufgenommen und die Feststellung einer Konkursforderung von S 34,433.027,25 begehrt. Nach Ausscheidung der von Dr. S***** seinerzeit erworbenen Hälften der beiden Hotels aus dem Konkurs setzte die klagende Partei das Verfahren gegen den insoweit wieder an die Stelle des Masseverwalters getretenen Dr. S***** (unter Beschränkung des Zahlungsbegehrens bei Exekution nur in die ausgeschiedenen Liegenschaftshälften) fort.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt und wies in diesem Zusammenhang die Anträge von Dr. S***** und des Zweitbeklagten auf Aufrechnung mit Gegenforderungen ab.

Gegen dieses Urteil hatten alle Beklagten berufen, der Zweitbeklagte nahm aber in der Folge seine Berufung zurück.

Dr. S***** hatte in seiner Berufung als Berufungsgrund auch Nichtigkeit geltend gemacht. Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes gegen Dr. S***** wegen Nichtigkeit auf, weil er infolge Konkurseröffnung die Befugnis zur Vertretung als Rechtsanwalt verloren habe und ab diesem Zeitpunkt nicht mehr im Verfahren vertreten gewesen sei.

Der erkennende Senat hob mit Beschluss vom 8. 7. 1999, 8 Ob 156/99w, den Beschluss des Berufungsgerichtes auf und die Rechtssache zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. In seiner Begründung führte der erkennende Senat aus, dass ein Rechtsanwalt, der seine Befugnis zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft erst während der Dauer eines Prozesses, den er in eigener Sache führt, einbüßt, das Recht zur Selbstvertretung nur dann verliert, wenn er aufgrund einer Disziplinarstrafe von der Rechtsanwaltsliste gestrichen wird. Daraus folgt umgekehrt, dass er in allen anderen Fällen des Verlustes der Befugnis zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft - und damit auch im vorliegenden Fall infolge der Konkurseröffnung über sein Vermögen - einen bereits von ihm in eigener Sache begonnenen Rechtsstreit auch selbst zu Ende führen kann und darf. Wegen des fortdauernden Selbstvertretungsrechtes ist daher eine weitere Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 160 ZPO infolge Ausscheidung des dem Verfahren gegen Dr. S***** zugrundeliegenden Anspruches aus dem Konkursverfahren nicht eingetreten.Der erkennende Senat hob mit Beschluss vom 8. 7. 1999, 8 Ob 156/99w, den Beschluss des Berufungsgerichtes auf und die Rechtssache zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. In seiner Begründung führte der erkennende Senat aus, dass ein Rechtsanwalt, der seine Befugnis zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft erst während der Dauer eines Prozesses, den er in eigener Sache führt, einbüßt, das Recht zur Selbstvertretung nur dann verliert, wenn er aufgrund einer Disziplinarstrafe von der Rechtsanwaltsliste gestrichen wird. Daraus folgt umgekehrt, dass er in allen anderen Fällen des Verlustes der Befugnis zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft - und damit auch im vorliegenden Fall infolge der Konkurseröffnung über sein Vermögen - einen bereits von ihm in eigener Sache begonnenen Rechtsstreit auch selbst zu Ende führen kann und darf. Wegen des fortdauernden Selbstvertretungsrechtes ist daher eine weitere Unterbrechung des Verfahrens gemäß Paragraph 160, ZPO infolge Ausscheidung des dem Verfahren gegen Dr. S***** zugrundeliegenden Anspruches aus dem Konkursverfahren nicht eingetreten.

Das Berufungsgericht gab hierauf mit dem nunmehr angefochtenen Urteil den Berufungen des Masseverwalters und des Dr. S***** nicht Folge und ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu.

Den außerordentlichen Revisionen gelingt es nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen, sodass diese zurückzuweisen sind:

I. Zur außerordentlichen Revision des Dr. S*****:römisch eins. Zur außerordentlichen Revision des Dr. S*****:

1. Der Rechtsmittelwerber meint, eine erhebliche Rechtsfrage liege insofern vor, als - entgegen der Ansicht des Obersten Gerichtshofes - dennoch eine, auch von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit eines Teiles des erstinstanzlichen Verfahrens sowie der nachfolgenden Urteile vorliege, weil er nicht nur aufgrund des Konkurses seine Befugnis zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft verlustig gegangen sei, sondern ihm überdies bereits am 29. 3. 1995 durch einstweilige Maßnahme die Ausübung der Rechtsanwaltschaft vorläufig untersagt worden sei; dies sei einer Streichung von der Liste gleichzuhalten. Er übersieht aber, dass - wie sich aus der von ihm selbst in der außerordentlichen Revision (sowie in seiner Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage [näheres siehe 8 Ob 120/00f]) vorgelegten Urkunde (hier Beilage ./16) ergibt - diese vorläufige Maßnahme im entscheidungswesentlichen Zeitpunkt der Ausscheidung der Liegenschaftsanteile unter Fortsetzung des Verfahrens gegen ihn bei Exekution in diese Liegenschaften sowie der darauf folgenden mündlichen Streitverhandlung schon lange nicht mehr aufrecht war, sondern bereits mit Beschluss vom 2. 6. 1995 in sinngemäßer Anwendung des § 412 StPO (§ 77 DSt 1990) abgebrochen worden war, sodass er zum relevanten Zeitpunkt nur wegen Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen von der Anwaltsliste gestrichen war. Es liegt daher genau jener Sachverhalt vor, von dem der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 7. 8. 1999, 8 Ob 156/99w, ausgegangen war.1. Der Rechtsmittelwerber meint, eine erhebliche Rechtsfrage liege insofern vor, als - entgegen der Ansicht des Obersten Gerichtshofes - dennoch eine, auch von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit eines Teiles des erstinstanzlichen Verfahrens sowie der nachfolgenden Urteile vorliege, weil er nicht nur aufgrund des Konkurses seine Befugnis zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft verlustig gegangen sei, sondern ihm überdies bereits am 29. 3. 1995 durch einstweilige Maßnahme die Ausübung der Rechtsanwaltschaft vorläufig untersagt worden sei; dies sei einer Streichung von der Liste gleichzuhalten. Er übersieht aber, dass - wie sich aus der von ihm selbst in der außerordentlichen Revision (sowie in seiner Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage [näheres siehe 8 Ob 120/00f]) vorgelegten Urkunde (hier Beilage ./16) ergibt - diese vorläufige Maßnahme im entscheidungswesentlichen Zeitpunkt der Ausscheidung der Liegenschaftsanteile unter Fortsetzung des Verfahrens gegen ihn bei Exekution in diese Liegenschaften sowie der darauf folgenden mündlichen Streitverhandlung schon lange nicht mehr aufrecht war, sondern bereits mit Beschluss vom 2. 6. 1995 in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 412, StPO (Paragraph 77, DSt 1990) abgebrochen worden war, sodass er zum relevanten Zeitpunkt nur wegen Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen von der Anwaltsliste gestrichen war. Es liegt daher genau jener Sachverhalt vor, von dem der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 7. 8. 1999, 8 Ob 156/99w, ausgegangen war.

2. Weiters meint der Rechtsmittelwerber, liege eine erhebliche Rechtsfrage in der von den Vorinstanzen angenommenen Rechtswirksamkeit des Aufrechnungsverbots. Grundsätzlich sei die Vereinbarung von Aufrechnungsverboten und Erschwernissen zulässig, jedoch sei die Wirksamkeit derartiger Klauseln nach § 879 Abs 3 ABGB zu prüfen. Es lägen kontroversielle Lehrmeinungen vor; zudem fehle eine gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung zu dem sich aus § 7 AGBKr ergebenden Aufrechnungsverbot.2. Weiters meint der Rechtsmittelwerber, liege eine erhebliche Rechtsfrage in der von den Vorinstanzen angenommenen Rechtswirksamkeit des Aufrechnungsverbots. Grundsätzlich sei die Vereinbarung von Aufrechnungsverboten und Erschwernissen zulässig, jedoch sei die Wirksamkeit derartiger Klauseln nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB zu prüfen. Es lägen kontroversielle Lehrmeinungen vor; zudem fehle eine gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung zu dem sich aus Paragraph 7, AGBKr ergebenden Aufrechnungsverbot.

Dieses sieht unter anderem vor, dass dann, wenn der Kunde mehrere Konten unterhält, die Kreditunternehmung in allen Fällen Forderungen gegen Verbindlichkeiten aufrechnen kann, der Kunde aber nur insoweit, als seine Forderungen von Kreditunternehmen anerkannt sind, in derselben Währung bestehen und die Verpflichtungen übersteigen.

Unstrittig ist, dass auch vertragliche Aufrechnungsverbote unwirksam sind, wenn sie gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen. Dazu hat aber schon das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung (SZ 27/197; 41/68; WBl 1987, 11 [Wilhelm]; WBl 1987, 242 uva) ein vertraglicher Ausschluss der Aufrechnung im Allgemeinen nicht sittenwidrig ist, wenn das Geltendmachen der sonst aufzurechnenden Ansprüche in einem gesonderten Verfahren nicht ausgeschlossen ist. Auch ein Aufrechnungsverbot für strittige Forderungen eines Bankkunden sei grundsätzlich nicht gröblich benachteiligend, weil die Gefahr bestehe, dass der Kunde die Zahlungsverpflichtung bei Zahlungsschwierigkeiten durch die unberechtigte Behauptung von Gegenforderungen bestreite und die Bank dann schließlich nach langwierigen Prozessen infolge der Vermögenslosigkeit des Kunden leer ausgehe, was umgekehrt dem Kunden bei von der Bank aufgerechneten Gegenforderungen kaum drohe. Genau dies sei durch die Insolvenz des Dr. S***** eingetreten.

Es gibt zwar Stimmen in der Lehre, denen die oberstgerichtliche Rechtsprechung zur grundsätzlichen Zulässigkeit von vertraglichen Aufrechnungsverboten in dieser Allgemeinheit, insbesondere bei einseitigen Aufrechnungsausschlussklauseln zuweit ging. Gleichzeitig wird diese Kritik aber im Allgemeinen unter Hinweis auf eine Analogie zu § 6 Abs 1 Z 8 KSchG (zu dieser Bestimmung Krejci in Rummel ABGB2 II Rz 100) eingeschränkt auf die Fälle, in denen die Gegenforderung anerkannt oder rechtskräftig festgestellt ist oder der Aufrechnungsgegner (hier die klagende Bank) zahlungsunfähig ist oder Konnexität der Gegenforderung vorliegt (Rummel in Rummel aaO § 1440 Rz 29 mwN). Hieraus ergibt sich, dass die Ansicht des Berufungsgerichtes über die Gültigkeit des vertraglich vereinbarten Aufrechnungsverbotes voll im Rahmen der oberstgerichtlichen Rechtsprechung liegt; hinzu kommt noch, dass der Rechtsmittelwerber seine Gegenforderung nicht ziffernmäßig bestimmt angegeben hat, was nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung jedoch erforderlich ist (2 Ob 68/72 uva; zuletzt 8 ObA 182/97s).Es gibt zwar Stimmen in der Lehre, denen die oberstgerichtliche Rechtsprechung zur grundsätzlichen Zulässigkeit von vertraglichen Aufrechnungsverboten in dieser Allgemeinheit, insbesondere bei einseitigen Aufrechnungsausschlussklauseln zuweit ging. Gleichzeitig wird diese Kritik aber im Allgemeinen unter Hinweis auf eine Analogie zu Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 8, KSchG (zu dieser Bestimmung Krejci in Rummel ABGB2 römisch II Rz 100) eingeschränkt auf die Fälle, in denen die Gegenforderung anerkannt oder rechtskräftig festgestellt ist oder der Aufrechnungsgegner (hier die klagende Bank) zahlungsunfähig ist oder Konnexität der Gegenforderung vorliegt (Rummel in Rummel aaO Paragraph 1440, Rz 29 mwN). Hieraus ergibt sich, dass die Ansicht des Berufungsgerichtes über die Gültigkeit des vertraglich vereinbarten Aufrechnungsverbotes voll im Rahmen der oberstgerichtlichen Rechtsprechung liegt; hinzu kommt noch, dass der Rechtsmittelwerber seine Gegenforderung nicht ziffernmäßig bestimmt angegeben hat, was nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung jedoch erforderlich ist (2 Ob 68/72 uva; zuletzt 8 ObA 182/97s).

3. Im Übrigen geht die außerordentliche Revision nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (Beratungsvereinbarung der Tochtergesellschaft der klagenden Partei nur hinsichtlich der Hotelprojekte in Zagreb und Malta, die entgegen den Behauptungen des Rechtsmittelwerbers festgestelltermaßen in keinem Zusammenhang mit den hier klagsgegenständlichen Darlehensgewährungen stehen; daher auch Unerheblichkeit der nunmehr erstmals in der außerordentlichen Revision ausführlich behaupteten Mitunternehmerschaft infolge Vorliegens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen der klagenden Partei einerseits, dem Rechtsmittelwerber und einer seiner Firmen und dem Zweitbeklagten andererseits hinsichtlich der Projekte Zagreb und Malta.

II. Zur außerordentlichen Revision des Masseverwalters:römisch II. Zur außerordentlichen Revision des Masseverwalters:

1. Der Masseverwalter meint, es wäre eine grundsätzliche Rechtsfrage, welchen Sorgfaltsmaßstab eine Kreditunternehmung bei der Kreditvergabe in Millionenhöhe einzuhalten habe bzw ob ein Vertrauen auf bereits erfolgreich durchgeführte Projekte ausreiche, um die mit einer derart hohen Fremdfinanzierung verbundenen Gefahren auszuschalten oder zumindest zu minimieren. Er behauptet, die klagende Partei habe sich ausschließlich auf das Vertrauen auf die frühere erfolgreiche Abwicklung der Fremdfinanzierung derartiger Projekte durch die Kreditnehmer gestützt. Dies trifft nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zu, weil die Darlehen pfandrechtlich sichergestellt waren und weder behauptet noch festgestellt wurde, dass die Pfandrechte über dem damaligen Wert der Liegenschaft lagen; nach dem vom Zweitbeklagten vorgelegten Gutachten hinsichtlich des Verkehrswerts der wertvolleren Liegenschaft lag dieser sogar über dem Darlehensbetrag.

Auf die offensichtlich angezogene Frage, ob die den Beklagten gewährten Darlehen infolge Leichtfertigkeit des Darlehensgebers bei der Kreditvergabe nicht zurückgezahlt werden müssten, ist daher nicht weiter einzugehen.

2. Der Masseverwalter behauptet auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht; er meint, eine Bank habe einen Rechtsanwalt und einen Bauunternehmer als Proponenten eines Immobilienentwicklungsprojektes darüber aufzuklären, dass bei allfälliger Nichtzahlung der Kreditraten ein weiterer Teil der zugesagten Kreditsumme nicht zur Auszahlung gelangen werde, was in weiterer Folge dazu führe, dass das geplante Projekt mangels Geldmittel zu platzen drohe. Hiezu ist zu bemerken, dass der Masseverwalter nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, weil der restliche Darlehensbeitrag zurückbehalten wurde, weil vor dessen Flüssigstellung noch Projektunterlagen von den Kreditnehmern vorgelegt werden sollten, was aber nicht geschah.

Im Übrigen enthielten die Darlehensverträge ausdrücklich und unmissverständliche, rechtlich unbedenkliche Fälligstellungsregeln des Gesamtkredites bei Zahlungsverzug, die auch von geschäftlich weit weniger erfahrenen Darlehensnehmern als dem Beklagten leicht zu verstehen waren. Die klagende Partei hat ohnedies weit länger als dies vertraglich nötig war, von der Fälligstellung der Kredite trotz des massiven Zahlungsverzugs Abstand genommen.

Beide außerordentliche Revisionen sind daher mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen.

Der klagenden Partei waren für die nicht aufgetragene Revisionsbeantwortung gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO keine Kosten zuzusprechen.Der klagenden Partei waren für die nicht aufgetragene Revisionsbeantwortung gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 2 ZPO keine Kosten zuzusprechen.