TE OGH 2000/9/12 14Os103/00 (14Os105/00)

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. September 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ben R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 4. Mai 2000, GZ 13 Vr 684/99-99, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 12. September 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pichler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ben R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 4. Mai 2000, GZ 13 römisch fünf r 684/99-99, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die gegen den Schuldspruch gerichtete Berufung werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wegen der Aussprüche über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ben R***** des Verbrechens des (richtig:) gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 (richtig nur:) zweiter Fall StGB (II) und der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (I) und der Schlepperei nach § 105 Abs 2 FrG (III) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ben R***** des Verbrechens des (richtig:) gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 (richtig nur:) zweiter Fall StGB (römisch II) und der Vergehen der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und 2 erster Fall StGB (römisch eins) und der Schlepperei nach Paragraph 105, Absatz 2, FrG (römisch III) schuldig erkannt.

Darnach hat er

I. nach dem 2. Juni 1997 in Wels oder Grieskirchen ein ihm anvertrautes Gut, nämlich unter Eigentumsvorbehalt überlassene Gegenstände wie einen Fronius Vario Star 247, ein Wap DX 810599, einen Wap NT Sauger und zwei Sonderanfertigungen von Regalen und einen Handwagenheber, einen 136-teiligen Werkzeugsatz, und einen VW-Kastenwagen 29k in einem insgesamt 25.000 S übersteigenden Wert mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung sich oder einem Dritten dadurch zugeeignet, dass er diese Gegenstände in die Slowakei verbrachte und dort veräußerte und den Veräußerungserlös ebenfalls nicht an die Oberbank Wels abführte, wobei er ein Gut veruntreut hat, dessen Wert 25.000 S überstieg;römisch eins. nach dem 2. Juni 1997 in Wels oder Grieskirchen ein ihm anvertrautes Gut, nämlich unter Eigentumsvorbehalt überlassene Gegenstände wie einen Fronius Vario Star 247, ein Wap DX 810599, einen Wap NT Sauger und zwei Sonderanfertigungen von Regalen und einen Handwagenheber, einen 136-teiligen Werkzeugsatz, und einen VW-Kastenwagen 29k in einem insgesamt 25.000 S übersteigenden Wert mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung sich oder einem Dritten dadurch zugeeignet, dass er diese Gegenstände in die Slowakei verbrachte und dort veräußerte und den Veräußerungserlös ebenfalls nicht an die Oberbank Wels abführte, wobei er ein Gut veruntreut hat, dessen Wert 25.000 S überstieg;

II. mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die unten angeführten Personen durch Vortäuschen von Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, somit durch Täuschung über Tatsachen zu nachangeführten Handlungen verleitet, die diese am Vermögen schädigten, wobei der Schaden 500.000 S überstieg und "die Betrügereien von ihm gewerbsmäßig bzw die schweren Betrugstaten von ihm in der Absicht begangen wurden, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen", und zwar:römisch II. mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die unten angeführten Personen durch Vortäuschen von Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, somit durch Täuschung über Tatsachen zu nachangeführten Handlungen verleitet, die diese am Vermögen schädigten, wobei der Schaden 500.000 S überstieg und "die Betrügereien von ihm gewerbsmäßig bzw die schweren Betrugstaten von ihm in der Absicht begangen wurden, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen", und zwar:

1. im Juli 1998 in Wels Verfügungsberechtigte der Reifenfirma B***** GmbH (Thomas R*****) durch die Vorgabe, die erworbenen Reifen binnen vereinbarter Frist von 30 Tagen zu bezahlen, zum Verkauf und zur Auslieferung von 506 Stück Reifen im Wert von 321.734 S, wobei der Schaden zufolge Bezahlung von nur acht Reifen (4.000 S) insgesamt 317.734 S betrug;

2. am 19. November 1998 in Grieskirchen Roland L***** durch die Vorgabe, den vereinbarten Kaufpreis von 20.000 S für seinen PKW ab Dezember 1998 in monatlichen Raten von jeweils 3.000 S bezahlen zu wollen, zum Verkauf und zur Herausgabe eines Personalkraftwagens Marke Opel Kadett, wobei ein Schaden von 17.000 S entstand;

3. in der Zeit vom 5. bis 12. Mai 1999 in Grieskirchen und Graz Verfügungsberechtigte der Firma Ernest R***** durch die Vorgabe, die in sieben Angriffen bestellten Waren, und zwar 817 Stück PKW-Reifen verschiedenster Dimensionen sowie Reifenzubehör wie Alufelgen, Befestigungsmaterial und dergleichen laut Aufstellung S 131 bis 157/I im Gesamtwert von 531.586,10 S jeweils durch vorherige Überweisung des Warenwertes bezahlt zu haben und durch Faxen entsprechender Überweisungsaufträge an die Lieferantenfirma über die Postsparkasse Grieskirchen trotz Kenntnis des Umstandes, dass das angewiesene Konto nicht gedeckt war und die Überweisung tatsächlich nicht durchgeführt werden wird, zur Lieferung von Waren laut Rechnungen S 131 bis 157/I im Gesamtwert von 531.586,10 S, wobei zufolge gänzlicher Nichtbezahlung der herausgelockten Waren ein Schaden von 531.586,10 S eintrat;

III. am 14. Oktober 1999 beim Grenzübergang Gmünd-Böhmzeil gewerbsmäßig Schlepperei begangen, indem er die rechtswidrige Einreise von Fremden, nämlich der mazedonischen Staatsangehörigen Remzi V*****, Magbere S***** und Pajazit I***** aus der tschechischen Republik nach Österreich organisierte und förderte.römisch III. am 14. Oktober 1999 beim Grenzübergang Gmünd-Böhmzeil gewerbsmäßig Schlepperei begangen, indem er die rechtswidrige Einreise von Fremden, nämlich der mazedonischen Staatsangehörigen Remzi V*****, Magbere S***** und Pajazit I***** aus der tschechischen Republik nach Österreich organisierte und förderte.

Die dagegen vom Angeklagten undifferenziert aus den Gründen der Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt die gesetzmäßige Darstellung irgend eines Nichtigkeitsgrundes.Die dagegen vom Angeklagten undifferenziert aus den Gründen der Ziffer 5,, 5a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt die gesetzmäßige Darstellung irgend eines Nichtigkeitsgrundes.

Sie erschöpft sich nämlich - ohne einen Begründungsmangel (Z 5) oder aktenkundige Beweisergebnisse aufzuzeigen, aus denen sich erhebliche Bedenken (Z 5a) gegen den Schuldspruch tragende Feststellungen ergeben könnten - im (hier schon wegen des Neuerungsverbotes von vornherein unbeachtlichen) Widerruf des - ohnedies bloß in formaler Hinsicht abgelegten - "Geständnisses" betreffend die Vermögensdelikte sowie in bloßer Kritik an der Beweiswürdigung zum Bereicherungsvorsatz und der Freiwilligkeit der Schlepperei nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung, und übergeht dabei die formal fehlerfreie Argumentation der Tatrichter, die seine Verantwortung, Malversationen der Ehefrau hätten den von ihm nicht gewollten Schaden bewirkt bzw er sei zur Schlepperei gezwungen worden, verwarfen (US 20 ff).Sie erschöpft sich nämlich - ohne einen Begründungsmangel (Ziffer 5,) oder aktenkundige Beweisergebnisse aufzuzeigen, aus denen sich erhebliche Bedenken (Ziffer 5 a,) gegen den Schuldspruch tragende Feststellungen ergeben könnten - im (hier schon wegen des Neuerungsverbotes von vornherein unbeachtlichen) Widerruf des - ohnedies bloß in formaler Hinsicht abgelegten - "Geständnisses" betreffend die Vermögensdelikte sowie in bloßer Kritik an der Beweiswürdigung zum Bereicherungsvorsatz und der Freiwilligkeit der Schlepperei nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung, und übergeht dabei die formal fehlerfreie Argumentation der Tatrichter, die seine Verantwortung, Malversationen der Ehefrau hätten den von ihm nicht gewollten Schaden bewirkt bzw er sei zur Schlepperei gezwungen worden, verwarfen (US 20 ff).

Schließlich verkennt der Beschwerdeführer, dass mit dem bloßen Bestreiten des Bereicherungsvorsatzes - teils mit dem Ziel der Beurteilung der Taten als fahrlässige Krida und insoweit inhaltlich Z 10 - mangels Festhaltens am Urteilssachverhalt die prozessordnungsgemäße Darstellung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes verfehlt wird.Schließlich verkennt der Beschwerdeführer, dass mit dem bloßen Bestreiten des Bereicherungsvorsatzes - teils mit dem Ziel der Beurteilung der Taten als fahrlässige Krida und insoweit inhaltlich Ziffer 10, - mangels Festhaltens am Urteilssachverhalt die prozessordnungsgemäße Darstellung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes verfehlt wird.

Die - nicht gerügte - Unterstellung der zu II genannten Taten (auch) nach § 148 erster Fall StGB geschah rechtsirrig (Z 10), aber ersichtlich nicht als zusätzliche Qualifikation neben § 148 zweiter Fall StGB. Vielmehr nahm das Erstgericht angesichts des teils über, teils unter 25.000 S gelegenen Schadens der einzelnen Betrugstaten nur in Hinsicht auf erstere die Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB, im Übrigen aber bloß jene nach dem ersten Fall dieser Gesetzesstelle an (vgl aber JBl 2000, 262 m Anm von Schmoller) und wertete - insoweit folgerichtig - das Zusammentreffen dieser beiden Fälle des § 148 StGB nicht erschwerend.Die - nicht gerügte - Unterstellung der zu römisch II genannten Taten (auch) nach Paragraph 148, erster Fall StGB geschah rechtsirrig (Ziffer 10,), aber ersichtlich nicht als zusätzliche Qualifikation neben Paragraph 148, zweiter Fall StGB. Vielmehr nahm das Erstgericht angesichts des teils über, teils unter 25.000 S gelegenen Schadens der einzelnen Betrugstaten nur in Hinsicht auf erstere die Qualifikation nach Paragraph 148, zweiter Fall StGB, im Übrigen aber bloß jene nach dem ersten Fall dieser Gesetzesstelle an vergleiche aber JBl 2000, 262 m Anmerkung von Schmoller) und wertete - insoweit folgerichtig - das Zusammentreffen dieser beiden Fälle des Paragraph 148, StGB nicht erschwerend.

Wie in den Fällen der nicht aggravierend in Rechnung gestellten Annahme eines Verbrechens des Diebstahls neben einem Vergehen des Diebstahls ist daher die Gesetzesverletzung für den Angeklagten nicht iS des § 290 Abs 1 StPO nachteilig, weil Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO nicht vorliegt (vgl Ratz in WK2 § 29 Rz 6 aE).Wie in den Fällen der nicht aggravierend in Rechnung gestellten Annahme eines Verbrechens des Diebstahls neben einem Vergehen des Diebstahls ist daher die Gesetzesverletzung für den Angeklagten nicht iS des Paragraph 290, Absatz eins, StPO nachteilig, weil Nichtigkeit aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO nicht vorliegt vergleiche Ratz in WK2 Paragraph 29, Rz 6 aE).

Die zur Gänze nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). In gleicher Weise war mit der gegen Urteile von Kollegialgerichten nicht zulässigen Schuldberufung des Inhalts, die - damit beantragte - Einvernahme des Zeugen Slobodan K***** würde den Angeklagten exkulpieren, zu verfahren.Die zur Gänze nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). In gleicher Weise war mit der gegen Urteile von Kollegialgerichten nicht zulässigen Schuldberufung des Inhalts, die - damit beantragte - Einvernahme des Zeugen Slobodan K***** würde den Angeklagten exkulpieren, zu verfahren.

Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die außerdem ergriffene Berufung gegen den Auspruch über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die außerdem ergriffene Berufung gegen den Auspruch über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.