TE OGH 2000/9/13 4Ob220/00g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Gerhard F*****, vertreten durch Dr. Peter Zumtobel und andere Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei H***** Betriebsges. m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Hella Ranner, Rechtsanwältin in Graz, wegen Unterlassung, Zahlung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 350.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 2. August 2000, GZ 6 R 113/00k-8, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften, hat der Beklagte nach ständiger Rechtsprechung besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (ÖBl 1993, 18 - Pharma Service; ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl). Dies wird am sichersten durch das Angebot eines vollstreckbaren Vergleichs geschehen, der dem berechtigten Anspruch des Klägers voll gerecht wird, kann aber auch auf andere Art bewiesen werden (MR 1999, 281 - generelle Sperre). Dabei kommt es immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des Störers an, für welche insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann. Maßgebend ist stets, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (stRsp SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II; ÖBl 1995, 42 - Gebäudereinigung; MR 1999, 227 - Kitz-Info-Magazin uva).

Das Rekursgericht hat für bescheinigt erachtet, dass der beanstandete Werbeprospekt seit zumindest 17. 1. 2000 nicht mehr in Verwendung steht, dass sämtliche bei der Beklagten vorhandenen Exemplare dieses Prospekts vernichtet wurden oder doch das Bild des Klägers darin überklebt wurde, dass Geschäftspartner der Beklagten angewiesen wurden, den Prospekt nicht mehr zu verwenden und die Beklagte nunmehr ausschließlich Prospekte auflegt, die kein Lichtbild des Klägers enthalten. Dieses Bescheinigungsergebnis stützt sich - entgegen der Behauptung des Klägers - nicht auf eine eidesstättige Parteienerklärung (Regina S***** ist nämlich nach dem Stand des Firmenbuchs keine organschaftliche Vertreterin der Beklagten, sondern - laut ihren Angaben in Beil. ./B - deren gewerberechtliche Geschäftsführerin), sondern auf den Inhalt eines vom Kläger selbst vorgelegten Protokolls einer mündlichen Streitverhandlung (siehe Rekursentscheidung S. 5 unten).

Nach den letzlich maßgeblichen Umständen des konkreten Falls (SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II; SZ 56/124 = ÖBl 1984, 18 - Lokomotivführer; MR 1999, 281 - generelle Sperre; ÖBl 2000, 20 - LKW-Entferner uva) hat das Rekursgericht in vertretbarer Anwendung der dazu zahlreich vorliegenden Rechtsprechung einen Sinneswandel der Beklagten dahin erkannt, künftig keine Prospekte mit Lichtbildern des Klägers zu verwenden. Dies steht auch in keinem Widerspruch zu den von der Beklagten erhobenen Prozesseinwendungen, hat doch die Beklagte nur darauf verwiesen, der Kläger sei (weil die Zusammenarbeit der Streitteile auf einige Jahre hin angelegt gewesen sei) nicht berechtigt, die sofortige Vernichtung des beanstandeten Prospekts zu verlangen; für einen Hotelbetrieb sei es nämlich existenznotwendig, jederzeit Informationsmaterial zur Verfügung zu haben.

Eine im Sinne der Rechtssicherheit wahrzunehmende Verkennung der Rechtslage liegt nicht vor.